מהלכי הגאולה לבית מקדש שלישי

כדי להכיר בנקודת הזמן בה אנו עומדים, עובר אל פשר הפעולות העתידיות–הנבואיות, יש לדקדק בהיסטוריה האמיתית-התנכ"ית שחלה בשלבי הקמת-גאולת בתי המקדש הקודמים, ועם התאמות להתערבות האל בבניית בית שלישי[1], תוך יישומם על שלבים ואירועים רחוקים וקרובים:

$11.     גאולה  לאומית: עליית רוב עם ישראל לארץ הצבי, מרצונם האישי.

$11.1.  ציונות מעשית: עד היום רוב העלייה היתה משלילה[2] – אנטישמיות בגלות שעודדה עלייה: "כִּי כֹה אָמַר ה' אֶל הַמֶּלֶךְ הַיּוֹשֵׁב אֶל כִּסֵּא דָוִד וְאֶל כָּל הָעָם הַיּוֹשֵׁב בָּעִיר הַזֹּאת אֲחֵיכֶם אֲשֶׁר לֹא יָצְאוּ אִתְּכֶם בַּגּוֹלָה" (ירמיהו פרק כט'), והנה לאחרונה מתחזקת הציונית-הלאומיות האמיתית, שמקורה בתורה, כמצווה גדולה עד עקרון. עיקרון התשליל אומר מכיוון שיהודים לא רוצים ציונות, הערבים לוקחים את הרצון והארץ. על זה הדרך, גם הר הבית..

$11.2.  לא רק שלמעלה ממחצית משלב ראשוני זה של המהלך הגאולי כבר קרה, הרי שהוגי ומפרשי נבואה זו (אלקלעי וקלישר) כבר חזוה יפה (טרם זמנה): הציונות המעשית הינה שלב ראשוני ומחייב וטרם בוא הגאולה הניסית השמימית[3], ועוד פירוש דקדוקי[4] נכון על משמעות 'תשובה' לאומית – מלשון-שורש 'שיבה' לארץ. כך גם גדולי הציונות  חזרו בתשובה ציונית-לאומית[5] בלבד (ללא תשובה דתית).

$11.3.  הצהרת בלפור התחילה את גאולת הציונות המדינית, והעירה גם רוח ציונית מעשית בעולם חרדי, שנסמך בטעות על מדרש אנטי-ציוני המכונה 'שלוש השבועות'[6].

$12.     ציונות מדינית: החל מהצהרת בלפור, עובר לבעיקר הכרזת האומות על הקמת מדינה יהודית בארץ ישראל (29/11/1947) והכרזת העצמאות בהקמת המדינה, סיפוח מזרח ירושלים ורמת הגולן, וכן בהסכמי אוסלו האחרונים שלמרות שלא קידמו את המצב המשפטי באיו"ש, אינם פוגעים בירושלים, ויתרה מכך, הם מציינים שאינם קובעים קביעות וזכויות משפטיות או היסטוריות, כי אם רק צבאיות.

$12.1.  ועדיין מוטלת עלינו המשימה המשפטית – לספח את יהודה ושומרון לשטחה של ישראל.

$13.     ציונות סינתטית - רוחנית, למרות שהיתה בתקופת החלוצים, ולאחרונה חלה יחסית אליהם ירידה בחיבור לארץ (האדמה) ולתנ”ך, בקרוב בע"ה – עלינו לעורר ולקדם זאת, התעוררות השפה העברית[7], התעוררות לתיור והכרת הארץ ברגלים לאורכה ולרוחבה, התעוררת מוסר ומסרי התנ"ך, חקירת מגילות קומראן, פרשנות תורנית אקטואלית יישומית כפשרים.

$13.1.  מענה על שאלות שאין עליהן תשובות ברורות ונוחות לרוב הציבור היהודי:

$13.2.  למה צריך בימינו בית מקדש לה', שהרי כבר קורבנות אינן חלק מתרבות העמים? [8]

$13.3.  למה צריך בית מקדש מפואר בתקופה שיש הרבה בניינים גדוליםומפוארים בעולם (בתקופה ההיא בית המקדש היה ייחודי)? [9]

$13.4.  למה צריך בית מקדש אם אין רצון וצמאון של רוב העם? [10]

$14.     ציונות דתית-תורנית - דרישת ה' והשכינה: כפי שפעל ועשה דוד המלך בספר שמואל א':

"יג,אוַיִּוָּעַץ דָּוִיד, עִם-שָׂרֵי הָאֲלָפִים וְהַמֵּאוֹת--לְכָל-נָגִיד יג,בוַיֹּאמֶר דָּוִיד לְכֹל קְהַל יִשְׂרָאֵל, אִם-עֲלֵיכֶם טוֹב וּמִן-יְקוָק אֱלֹקֵינוּ נִפְרְצָה נִשְׁלְחָה עַל-אַחֵינוּ הַנִּשְׁאָרִים בְּכֹל אַרְצוֹת יִשְׂרָאֵל, וְעִמָּהֶם הַכֹּהֲנִים וְהַלְוִיִּם, בְּעָרֵי מִגְרְשֵׁיהֶם; וְיִקָּבְצוּ, אֵלֵינוּ יג,גוְנָסֵבָּה אֶת-אֲרוֹן אֱלֹקינוּ, אֵלֵינוּ:  כִּי-לֹא דְרַשְׁנֻהוּ, בִּימֵי שָׁאוּל יג,דוַיֹּאמְרוּ כָל-הַקָּהָל, לַעֲשׂוֹת כֵּן:  כִּי-יָשַׁר הַדָּבָר, בְּעֵינֵי כָל-הָעָם."

$14.1.  לימוד ותיקון הוראות חוקי הטהרה ועבודת המקדש: כיום לומדים את ההלכות של בית המקדש הטמא שהרחיב ושיפץ הורדוס, שזה אבסורד, כיוון שאינו דומה לאחד משני המקורות האמיתיים-נבואיים של בתי המקדש (הראשון והשני): לא לפי החומש, לא לפי ספר מלכים א' (מקדש ראשון של שלמה המלך), ולא לפי ספר יחזקאל (שמתאר את המקדש השלישי). כמו כן, ההוראות אינן כמו מסורת הקדומה היותר לאחר המקרא – מגילת המקדש.

$15.     גאולה שמימית – מלחמת המשיח

המקדש הראשון נבנה בתקופת הסכמה והוראה של מנהיג האימפריה הגדולה העולם – כורש ודריוש, אך במהלכה ולאחריה היו סכסוכים על בניית ירושלים וחומותיה, כמו גם התנגדות עמים מקומיים לבניית בית המקדש.

המקדש הראשון נבנה בתקופת שלום בין לאומי של עם ישראל עם אומות העולם, במלכותו השלמה של שלמה המלך, אך שקדם לה מלכות דוד שנלחם על כיבוש ירושלים והכין את רוב ההכנות לבית המקדש, כמו גם שזו היתה בקשתו העיקרית.

$16.     גאולה שמימית – בניית בית המקדש השלישי

$17.     גאולה שמימית - שלום בינלאומי

לעריכה:

פתיחת מגילת ברית דמשק:

"ועתה שמעו כל יודעי צדק ובינו במעשי

2          אל כי ריב לו עם כל בשר ומשפט יעשה בכל מנאציו

3          כי במועלם אשר עזבוהו הסתיר פניו מישראלוממקדשו"

היובלים פרק א':

  את הראשנים ואת ה‏]א֯ח֯ר֯ני[ם]

4             ‏[ואת אשר יבוא בכל מחלקות העתים לתור]ה ולתעו[דה]

5             ‏[ולשבועות היובלים עד עולם עד אשר ארד‏ ]ושכנתי ע̇[מם]

6             ‏[בכול עולמי עולמים‏ 27‏ ויאמר אל מלאך ה‏]פ֯נ֯ים ל̇ה֯כ̇תיב

7             ‏[למושה מן ראשית הבריאה עד אש]ר֯ יבנהמקדשי

8             ‏[בתוכם לעולמי עולמים‏ 28‏ ויראה יהוה לעיני‏ ]כ֯ל וידעו

9‏          [כל כי אנכי אלהי ישראל ואב לכל בני י]ע̇קב ומלך

10           ‏[בהר ציון לעולמי עולמים והיתה ציון וירוש]ל̇ קדשה]

מקצת מעשי התורה:

1             ולהיות יראים מהמק̇דש̇[ ואף על הסומים‏ ]שאינם

2          רואים להזהר מכל תערו֯[בת ותערובת א]ש֯ם̇ אינם‏

3          ר̇ו֯א̇י֯ם̇‏ vac ו֯אף על החר[שים שלוא‏ ]ש̇מעו חוק

4             ומשפ֯ט֯ וטהרה ולא שמעו מש֯[פטי‏ ]י֯שראל

5          כי שלוא ראה ולוא שמע לוא י[דע‏ ]ל֯עשות והמה

6          באים לטהרת המקדש

מגילת המקדש:

7             ורצית֯י֯ם֯ ו֯ה֯י֯ו֯ לי לעם ואנוכי אהיה להם לעולם‏ [ו‏]שכנתי

8             אתמה לעולם ועד ואקדשה‏ [את מ]ק̇דשיבכבודי אשר אשכין

9             עליו את כבודי עד יום הברכה אש̇ר אברא אני אתמק̇ד̇שי

10           להכינו לי כול ה̇ימים כברית אשר כרתי ע̇ם יעק̇וב בבית אל

עוד במגילת המקדש, שים לב למקור המושג 'חיל':

9             ועשיתהחילסביב למקדש רחב מאה באמה אשר יהיה

10         מבדיל בין מקדש הקודש לעיר ולוא יהיו באים בלע אל תוך

11           מקדשי ולוא יחללוהו וקדשו את מקדשי ויראו ממקדשי

12         אשר אנוכי שוכן בתוכמה‏       vacat

הנביא חגי, פרק א':

כֹּה אָמַר ה' צְבָאוֹת, לֵאמֹר:  הָעָם הַזֶּה אָמְרוּ, לֹא עֶת-בֹּא עֶת-בֵּית ה' לְהִבָּנוֹת.  {פ}
גוַיְהִי, דְּבַר-ה', בְּיַד-חַגַּי הַנָּבִיא, לֵאמֹרדהַעֵת לָכֶם אַתֶּם, לָשֶׁבֶת בְּבָתֵּיכֶם סְפוּנִים--וְהַבַּיִת הַזֶּה, חָרֵבהוְעַתָּה, כֹּה אָמַר ה' צְבָאוֹת:  שִׂימוּ לְבַבְכֶם, עַל-דַּרְכֵיכֶםוזְרַעְתֶּם הַרְבֵּה וְהָבֵא מְעָט, אָכוֹל וְאֵין-לְשָׂבְעָה שָׁתוֹ וְאֵין-לְשָׁכְרָה, לָבוֹשׁ, וְאֵין-לְחֹם לוֹ; וְהַמִּשְׂתַּכֵּר--מִשְׂתַּכֵּר, אֶל-צְרוֹר נָקוּב.  {פ}
זכֹּה אָמַר, ה' צְבָאוֹת:  שִׂימוּ לְבַבְכֶם, עַל-דַּרְכֵיכֶםחעֲלוּ הָהָר וַהֲבֵאתֶם עֵץ, וּבְנוּ הַבָּיִת; וְאֶרְצֶה-בּוֹ ואכבד (וְאֶכָּבְדָה), אָמַר ה'טפָּנֹה אֶל-הַרְבֵּה וְהִנֵּה לִמְעָט, וַהֲבֵאתֶם הַבַּיִת וְנָפַחְתִּי בוֹ:  יַעַן מֶה, נְאֻם ה' צְבָאוֹת--יַעַן בֵּיתִי אֲשֶׁר-הוּא חָרֵב, וְאַתֶּם רָצִים אִישׁ לְבֵיתוֹ.

לפני כ-1,300 שנה, חלם מוחמד (נביא האסלאם) חלום, לפיו הוא מגיע למקדש בקצה העולם. אמנם לא נכתב בקוראן את שם העיר אליו הוא הגיע בחלומו, אך המסורת בע"פ של חלק מהמוסלמים (חדית'), מציינת ומזהה את ירושלים כמקום החלום. 

בגלל אותו חלום, שאולי הוא מתכוון לירושלים, ובמילים אחרות, למרות שלא הגיע בפועל לירושלים, ולמרות שלא כתב והתכוון במפורש לירושלים, עד היום, הר הבית בשליטה מוסלמית בפועל.

והיהודים, על אף היותם בעלי מסורת עתיקה, מפורשת ומוכחת בשטח (אכאיאולוגית-היסטורית-תורנית), אינם מורשים להתפלל בהר הבית, אלא לבקרו במועדים קצרים וללא פעילות דתית.

הנה אם כן, הר הבית, המקום המקודש ביותר לעם ישראל, אליה נשאו אבותינו עיניהם, ובפרט לאחר הגלות הארוכה שקווינו לחזור ולממש מזה אלפיים שנה, עדיין מהווה את החולשה הרוחנית-דתית, שליוותה לבושתנו בגלותינו בעמי הניכר, ולמרות שעלינו לארצנו ובנינו מדינה המיוסדת על רוח נביאי ישראל וצור ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אך המשטרה אינה מיישמת שיוויון וצדק עם האזרחים היהודים, בעיקר מכך שהיא נרתעת מהתנהגותם האלימה של המוסלמים, ובכך מפרה חד צדדית את החוק והזכויות נגד אזרחים יהודים, ופועלת בניגוד לחוקי היסוד של חופש הדת, ובניגוד לפסיקות בג"צ. כך, לאחרונה הרחיקה המשטרה לעולמי עד, מבקרים שעלו להר הבית ביום ירושלים האחרון. ולשאר המבקרים בכלל, אינה מאפשרת כניסה, אלא בזמני כניסה קצרים, שגורמים לתורים ארוכים, המייאשים את המבקרים.

אמרו חז"ל, אפילו הגויים אומרים מה שליהודים לוקח זמן להבין, והנה בדו"ח 2012 של חופש הדת הבינלאומי, נבדק ובוקר נושא זה.

המקום בו נכרתה הברית הגדולה והחשובה עם אברהם אבינו, לאחר הניסיון הגדול מכולם (עקדת יצחק), הוא המקום בו נברא האדם (ומשם קורבנו), הוא המקום בו עלה חנוך (בן ירד) לשמיים, בו המקום בו נבנה בית זבול (מקדש) לה' אלוהים עושה שמיים וארץ, המקום בו מונחת אבן השתייה, ממנה הושתת העולם, וממנה עתיד לצאת מים (יחזקאל), המקום הוא האירה ותאיר המנורה שבעת הקנים המביאה שפע וחוכמה לעולם, ומנגד, זה רק מקום, שאם איננו חפצים ויראים ממנו באמת, אז אין לה' רצון בו – "המערת פריצים" (ירמיהו), והארץ הדום רגליו (ישעיהו).

נזכרתי בעסקה ההזויה הזאת, כששמעתי כי בסוף מארס נחתם הסכם בין אבו מאזן והמלך עבדאללה מירדן על "המקומות הקדושים" בירושלים. ההסכם נשען על "רציפות האפוטרופסות של בית המלוכה ההאשמי על הר הבית מימי שריף חוסיין בשנת 1924”, אפוטרופסות שהוריש לצאצאיו. ההסכם נשען גם על "היות אש"ף הנציג הלגיטימי של העם הפלסטיני, שזכות ההגדרה העצמית שלו מתבטאת במימוש המדינה הפלסטינית ששטחה כולל את הר הבית".



 גם אחרי שהמלך חוסיין הצהיר ב–1988 על "ניתוק הקשר בין ירדן ובין הגדה המערבית למעט המקומות הקדושים בירושלים", הכריזה ממשלת ירדן - ב–28 ביולי 1994 - על "תפקידה המיוחד ביחס למקומות הקדושים בירושלים". לאור כל אלו, המלך עבדאללה מתחייב לשמור, לכבד, לאפשר, להבטיח, לנהל, לייצג, לפקח, לזון, לפרנס ולהוקיר. ואבו מאזן, בשם "המדינה" הפלסטינית, מכיר בזכויותיו אלו של עבדאללה ומכריז על זכותו שלו לריבונות על כל "מדינת פלסטין", כולל ירושלים.

מרגש. אבל יש לי מספר הערות בשולי העסקה:

א. "השריף חוסיין אבן עלי" הכריז על עצמו ב–1924 מלך חיג'אז, כל הערבים, וחליף - ומיד גורש בחרפה על ידי בית סעוד. ברח תחילה לקפריסין, ומצא מקלט אצל בנו עבדאללה, אותו השליט הקולוניאליזם הבריטי על עבר הירדן. הוא מת, חסר תואר, ב-1931. לא היה לו כל מעמד בירושלים בימי המנדט הבריטי, ולכן לא יכול היה "להוריש" מעמד זה לאיש.

ב. הממלכה ההאשמית בירדן היא שריד אחרון של הקולוניאליזם הבריטי במזרח התיכון. תוצאה של בגידת בריטניה בהצהרת בלפור, והפרת החלטת חבר הלאומים להעניק לבריטניה מנדט על א"י להקמת בית לאומי לעם היהודי. ב-1922 קרעו הבריטים שלושה רבעים משטח זה ומסרו אותם לעבדאללה, ששלט בשטחי יהודה, שומרון ומזרח ירושלים בכוח כיבוש צבאי מ-1948, ו"סיפח" את השטח (רק בריטניה, פקיסטאן ועיראק הכירו בכך). חוסיין נכדו איבד את "הגדה המערבית" לאחר שהובס במלחמת ששת הימים.

ג. כ–75% מאזרחי ירדן הם "פלסטינים". ירדן משתרעת על 75% משטחי "פלסטיין" המנדטורית, ולפיכך, כפי שאמר המלך חוסיין: "ירדן היא פלסטין ופלסטין היא ירדן, וכל מי שטוען אחרת הוא בוגד".

ד. אין "מדינה פלסטינית" ולעולם לא תקום כזאת ממערב לירדן. תוקף "נשיאותו" של אבו מאזן ברשות הפלסטינית פקע לפני שלוש שנים. הוא לא מקיים בחירות מכיוון שהוא יודע כי החמאס ינצח.

ולפיכך מי שאיננו בעל הבית "מכיר בזכותו" של מלך זר על ירושלים והר הבית, ממש כמו בעסקת עזריאלי.

אבל איפה העט? מה הרוויחו בכל זאת? את שתיקת מדינת ישראל. את הסכמתה שבשתיקה להכרזת הזכויות המופרכות הללו של המעניק והמקבל. ואחרי שחגגנו 65 לעצמאותנו ראוי לשאול מה משמעותה, אם המדינה אינה מסוגלת לעמוד על ריבונותה בירושלים ובמקום הקדוש ביותר לעם היהודי.

למען המקדש: מי עושה מה (רשימה חלקית): http://tora.us.fm/tryg/mamr/mqdj_tnuot.html

יחסם של מדינת ישראל והציבור היהודי לגווניו להר־הבית (1996-1967),   אמנון דמון: http://www.jiis.org.il/.upload/yahas1996-1967.pdf

הכותל המערבי והר הבית - תיאור היסטורי, ד"ר מנחם צוקר:http://tora.us.fm/tnk1/sofrim/zuckm/02a.html

תיאורים של הרב הראשי לצה"ל האלוף הרב שלמה גורן: http://www.inn.co.il/Articles/Article.aspx/11201

להלן ארבע פסיקות של בית המשפט הגבוה לצדק בעניין:

בג"ץ  4957/08

בג"ץ  7669/07

בג"ץ  7433/07

בג"ץ  4776/06

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 
 

בג"ץ  4957/08

     

בפני:   

כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

 

כבוד השופטת מ' נאור

 

כבוד השופט  י' דנציגר

העותרים:

שורת הדין - Israel Law Center ועוד 159 אח'

                                            

 

נ  ג  ד

                                                                                                        

המשיבים:

1. היועץ המשפטי לממשלה

 

2. פרקליט מחוז ירושלים (פלילי)

 

עתירה למתן צו על תנאי

 
     
   

בשם העותרים:

עו"ד ניצנה דרשן-לייטנר

בשם המשיבים :

עו"ד איתי רביד, עו"ד אורי קידר

פסק-דין

השופטת א' פרוקצ'יה:

$11.            עניינה של עתירה זו בבקשת העותרים, ארגון שורת הדין – Israel Law Center ו- 159 אזרחים, להורות למשיב 1, היועץ המשפטי לממשלה, לבטל לאלתר את החלטתו לעכב את ההליכים הפליליים בקובלנה הפרטית שהוגשה על ידי העותרים במסגרת תיק ק"פ 108/07 (להלן:הקובלנה הפלילית) בבית משפט השלום בירושלים, ולאפשר להם להמשיך ולנהלה. כן מתבקש סעד כנגד משיב 2, פרקליט מחוז ירושלים (פלילי), שתכליתו להביאו להודיע מכח סמכותו על פי סעיף 71 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ) כי הפרקליטות תנהל את התביעה במקום העותרים, ולשם כך יוחלף כתב הקובלנה בכתב אישום במסגרת סעיף 72 לחסד"פ.

הרקע לעתירה

$12.            העותרת 1 היא ארגון הפועל למטרות ציבוריות שונות בארץ ובחוץ לארץ. היא ושאר 159 העותרים הגישו קובלנה פלילית בבית משפט השלום בירושלים, על פיה מואשמים הווקף המוסלמי ושישה מבכירי נציגיו בביצוע עבירות פליליות של היזק בזדון, השחתת פני מקרקעין, וגרימת מהומה ועלבון במקום ציבורי, במתחם הר הבית בירושלים, בניגוד לסעיפים 452, 196 ו-194(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). היועץ המשפטי לממשלה החליט לעכב את ההליכים הפליליים בקובלנה זו, על פי הסמכות הנתונה לו בסעיף 231(א) לחסד"פ. העתירה מבקשת להעמיד במבחן הביקורת השיפוטית החלטה זו של היועץ המשפטי.

עיקרי העתירה

$13.            כנטען בעתירה, מקובל על הכל כי הר הבית הוא מקום קדוש ליהודים, אשר סימל מאז ראשית ימיו של עם ישראל את עולמו הדתי הייחודי, ואת עצמאותו המדינית. בארץ וברחבי העולם נתפס הר הבית כאתר מיוחד בעל חשיבות עליונה לעם היהודי. על אף ששטח הר הבית הוא חלק משטחה של מדינת ישראל וחל עליו משפט מדינת ישראל, החליטו שלטונות ישראל, כנטען, להותיר את ניהולו הפנימי בידי הווקף המוסלמי, ואילו בטחון האזור הופקד בידי משטרת ישראל. כנטען, בשנת 1987 החלו אנשי הווקף המוסלמי לבצע עבודות שונות בהר הבית, שפגעו בשרידים יהודיים מקודשים, תוך כפירה בכך שבעבר, ניצבו על ההר בתי מקדש יהודיים. עבודות הווקף שבוצעו בהר הבית במהלך השנים הביאו להרס ולהשמדת ערכים ייחודיים במתחם, תוך שרשויות אכיפת החוק נמנעו מלהפעיל את סמכותן. העתירה מפרטת שורה של עבודות שונות שהווקף ביצע בהר הבית מאז 1987, ובהן, פעולות חפירה בשנת 2007 תוך שימוש בכלים כבדים, וללא פיקוח ממשי של הרשויות, אשר תורצו בנימוק נחזה של הקמת תשתיות חשמל למסגד אל-אקצא. לטענת העותרים, פעולות חפירה הרסניות אלה מצטרפות לשורה ארוכה של פעולות אחרות בהר הבית, אליהן מתייחסת הקובלנה הפרטית: ביוני 2003 הוחדרו להר הבית כלי עבודה כבדים לצורך ביצוע עבודות בכותל; בדצמבר 2003 בוצעו עבודות בסמוך לכיפת הסלע, ובפברואר 2004 נעשו עבודות בהר הבית בלא פיקוח כלשהו; בפברואר 2004 נעשו עבודות במוזיאון האיסלם באמצעות כלים כבדים, וביוני 2004 נחפרה תעלה חדשה בהר הבית בלא פיקוח כלשהו. החפירות שבוצעו בשנים האחרונות על ידי הווקף, ובמיוחד החפירות בחודשים אוגוסט-ספטמבר 2007, גרמו נזק רב ביותר לעתיקות הר הבית, ופגעו פגיעה קשה במשמעות הערכית וההיסטורית של האתר, וברגשות הדתיים והלאומיים של היהודים ברחבי העולם. לטענת העותרים, הווקף נוקט בשיטת זדון עיקבית לשלול את ריבונותה של ישראל במתחם הר הבית, ולפגוע בזיקת השייכות של העם היהודי למקום מקודש זה, ופעולותיו עולות כדי עבירות פליליות. מנגד, רשויות אכיפת החוק הישראליות אינן מונעות את ביצוע המעשים הפליליים, ומפרות את חובתן לאכוף את החוק בתחום זה.

           משנוכחו העותרים, לטענתם, כי החוק אינו נאכף במתחם הר הבית, הם הגישו ביוזמתם קובלנה פלילית נגד הווקף ושישה מבכיריו. הקובלנה הועברה לפרקליט מחוז ירושלים בהתאם להוראת סעיף 71 לחסד"פ. פרקליט המחוז הודיע תחילה כי אין בדעתו לנהל את התביעה, ואין הוא מתכוון להתייצב בהליך מכח פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש]. לאחר מכן הודיע פרקליט המחוז כי הוא מבקש לשקול שנית את עמדתו.

$14.            בהמשך, החליט היועץ המשפטי לממשלה לעכב את ההליכים בקובלנה הפרטית, מכח סמכותו על פי סעיף 231 לחסד"פ, ומסר הודעה על כך לבית המשפט. הנמקת היועץ המשפטי להחלטה זו נשענת על ההנחה כי הליך הקובלנה הפרטית הוא חריג לכלל לפיו המדינה היא האחראית להבאת עבריינים לדין ולניהול ההליך הפלילי, כמי שמייצגת את האינטרס הציבורי. הקובלנה הפלילית נועדה לאותם מקרים שבהם האינטרס הציבורי אינו מחייב הגשת כתב אישום, אף כי עניינו של הפרט הכרוך בענין מצדיק כי יעמוד על זכויותיו. על פי תפיסה זו, הקובלנה הפרטית מתמקדת בעניינים בעלי אופי פרטי, המתייחסים לעבירות מסוימות, מוגדרות מראש על פי החוק. ליועץ המשפטי סמכות לפקח על הליך הקובלנה הפרטית כדי להבטיח שלא יחרוג מתכליותיו אלה, וכדי שלא ייפגע האינטרס הציבורי. סמכותו של היועץ המשפטי לעכב הליכים בקובלנה פרטית מונחית משיקולים של טובת הציבור. ביישום עקרונות אלה לענין הנדון, סבר היועץ המשפטי כי נושא הדיון בקובלנה אינו מתאים מעצם טיבו להידון במסגרת דיונית זו, מאחר שהוא אינו עוסק בארוע פרטי ממוקד, והוא מתייחס לסוגיה ייחודית ורגישה, בעלת משמעות ציבורית רחבה, הכורכת שיקולים פוליטיים וציבוריים החורגים מכל סכסוך פרטי. לגישתו, נושא אכיפת החוק בהר הבית נתון בידי הרשות הציבורית, שבידה שיקול דעת רחב לקבוע את דרכי אכיפת החוק במקום, תוך שמירה על ייחודיות המתחם, ושימוש באמצעים ההולמים את הענין. נושא זה אינו ראוי לאכיפה פלילית בידי הפרט, נוכח טיבו ואופיו המיוחד.

$15.            החלטה זו של היועץ המשפטי לעכב את ההליכים בקובלנה היא העומדת ביסוד העתירה, והעותרים טוענים לגביה את הטענות העיקריות הבאות:

           עמדת היועץ המשפטי מבוססת על שיקולים זרים ופסולים, ולמצער – בלתי סבירים. סמכות עיכוב ההליכים הנתונה ליועץ המשפטי אמורה להיות מופעלת בריסון רב ובמקרים חריגים. השיקולים המנחים בהפעלת סמכות עיכוב ההליכים נועדו לתת ביטוי לענין הציבורי עליו מופקד היועץ המשפטי בכל הנוגע לאכיפת החוק הפלילי. בדרך כלל, על היועץ המשפטי להימנע מלהפעיל את סמכות עיכוב ההליכים בקובלנות פליליות פרטיות, אלא במקרים חריגים ביותר. במקרה זה, לא מתקיימים תנאים חריגים המצדיקים שימוש בסמכות עיכוב ההליכים, ולא מתקיימות העילות לעיכוב הליכים על פי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה. מטרתו האמיתית של עיכוב ההליכים במקרה זה היא להנציח את אוזלת היד של הרשויות באכיפת החוק בהר הבית, ולכן הוא בנוי על שיקולים פסולים. רשויות אכיפת החוק נמנעות הן עצמן מאכיפת החוק בהר הבית, ובה בעת מונעות מאזרחים מן השורה, החרדים לשלטון החוק, מלעשות כן. לטענת העותרים, החלטת עיכוב ההליכים של היועץ המשפטי מונעת משיקולים פוליטיים-מדיניים ולא משיקולים משפטיים, ושיקוליו פסולים ונגועים בחוסר סבירות קיצוני. לפיכך, יש לבטל החלטה זו ולאפשר להם להמשיך בהליכי הקובלנה.

עמדת המשיבים

$16.            המשיבים טוענים, כי החלטת היועץ המשפטי לעכב את ההליכים בקובלנה הפרטית ניתנה כדין, והתבססה על שיקולים של אינטרס ציבורי. מדובר בסוגיה בעלת רגישות ציבורית, דתית, ומדינית מיוחדת. ליועץ המשפטי נתון שיקול דעת רחב בתחום אכיפת החוק, ובמיוחד במתחם הר הבית, לאור הרגישות המיוחדת המאפיינת אותו, ואין ענין זה נתון להחלטתו ולפעולתו של הפרט.

           המדינה טוענת בתשובתה כי הליך הקובלנה הפרטית מהווה חריג לכלל לפיו המדינה היא האחראית לניהולו של ההליך הפלילי, כהליך בעל אופי ציבורי שתכליתו לאכוף את הנורמות הפליליות לצורך שמירה על הסדר החברתי. הקובלנה הפרטית חלה בעיקרה על עבירות בעלות "אופי פרטי", ואף שורה של עבירות בעלות מימד ציבורי,  שלפרט יש אינטרס מיוחד באכיפתן. חובתו של היועץ המשפטי היא להבטיח כי מוסד הקובלנה הפרטית יופעל בגבולות התכלית שלצורך הגשמתה הוא נועד. לצורך כך, ניתנה בידו סמכות עיכוב הליכים בקובלנות פרטיות, שכללי הפעלתה עוגנו בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה (הנחייה 4.3030).

$17.            טוען היועץ המשפטי, כי הקובלנה הפרטית, נשוא ענין זה, היא פרי מאבק ציבורי רחב-היקף שמנהלת העותרת, שאינו מתאים להתברר ולהידון בהליך דיוני כזה. בחינה מהותית של נושא הקובלנה שהוגשה, להבדיל מבחינה טכנית - פורמלית של סעיפי האישומים הנכללים בה, מצביע על כך שנושא ההליך אינו מתאים במהותו להידון במסגרת העבירות הספציפיות המנויות בחוק, המהוות "עבירות קובלנה פרטית". הנושא בו מדברת הקובלנה נוגע במהותו לעבירות כנגד חוק העתיקות, תשל"ח-1978, ועבירות אלה אינן כלולות בין עבירות קובלנה פרטית, כאמור.

           עוד נטען, כי מדובר בסוגייה ציבורית בעלת רגישות מן המעלה הראשונה, הכורכת עימה שיקולים מדיניים וציבוריים מובהקים. האינטרס הציבורי הכרוך באכיפת החוק בהר הבית מחייב הפעלת שיקול דעת רחב בידי המדינה, תוך שמירה על מאפייניו הייחודיים של המקום. המדינה אינה כופרת במחוייבותה לאכוף את החוק בהר הבית, ולדאוג לקיום פיקוח רצוף ומתמיד של הרשויות על הנעשה במתחם, כפי שהדבר נעשה בפועל. אולם אכיפה ופיקוח מסוג אלה הנדרשים בהר הבית אינם יכולים להינתן בידי הפרט שאין ברשותו את מלוא הנתונים והמידע הנחוצים לצורך הפעלת שיקול דעת הנדרש לצורך אכיפת חוק מושכלת במתחם זה.

           אשר לטענות העותרים בענין עבודות הווקף בהר הבית בשנת 2007, נטען כי בעתירות הפרטניות שהוגשו בהתייחס לעבודות אלה (בג"צ 7433/07 ובג"צ 7669/07) נבחן טיב העבודות שבוצעו בשטח, ומתגובות הרשויות המוסמכות עולה כי הצורך בעבודות היה סביר וענייני, וכי הן קיבלו את כל האישורים הנדרשים מרשויות הפיקוח ולא חלו בהן חריגות.

           מעבר לאלה נטען עוד, כי מתחם התערבות בית המשפט בשיקול דעת רשויות התביעה בהפעלת סמכותן בניהול הליכים פליליים או בהפסקתם הינו מצומצם ביותר ומוגבל למצבים בהם נתגלו עיוות מהותי או חוסר סבירות קיצוני בהפעלת שיקול הדעת של הגורם המוסמך. מקרה זה אינו מקים עילת התערבות בהחלטת היועץ המשפטי לעכב את ההליכים בקובלנה הפרטית. על יסוד כל אלה, דין העתירה להידחות, כך לטענת המדינה.

הכרעה

מהותה של הקובלנה הפרטית

$18.            מכח עקרונות היסוד של שיטת המשפט בישראל, המדינה היא הנושאת באחריות לאכיפת החוק הפלילי ולהבאת עבריינים לדין פלילי. על פי סעיף 11 לחסד"פ, המדינה היא המאשימה במשפט הפלילי, והיא מיוצגת בידי תובע, המנהל בשמה את התביעה.

           דיני העונשין מהווים אגד של נורמות התנהגות התוחמות את קו הגבול בין אסור למותר על פי סטנדרט ראוי המשקף את אינטרס הציבור כולו. העבירה הפלילית משקפת סטייה מנורמת התנהגות המוצבת בחוק, ומעשה העבירה משקף פגיעה בציבור ובחברה כולה. לפיכך, ענישת העבריין היא עניינה של החברה כולה, ולא רק של קרבן העבירה שנפגע מביצועה, בהיות ההליך הפלילי הגשמה של אחריות הריבון לקיום  הסדר החברתי. גם אם נפגע העבירה הינו קרבן ספציפי, ההליך הפלילי נתפס ביסודו כענין שבין הציבור לבין הפוגע, ולא כענין משפטי שבין הפוגע לנפגע. גם אם לקרבן העבירה ניתן מעמד בהליך הפלילי, מעמדו ומשקלו נילווים בלבד להליך העיקרי, שבחזיתו עומדים המדינה והעבריין, ובמרכזו ניצב האינטרס הציבורי הכללי. עניינו של קרבן העבירה כלפי העבריין הפוגע מוסדר, בעיקרו, במסגרת ההליך האזרחי להטבת נזק שנגרם עקב ביצוע העבירה (ש"ז פלר יסודות בדיני העונשין כרך א' 108 (1984)).

$19.            יסודותיו אלה של ההליך הפלילי כפופים לחריג מוכר והוא – הקובלנה הפלילית הפרטית, שעניינה מוסדר בסעיפים 68 עד 73 לחסד"פ. בגדרו של חריג זה, יכול הפרט, בתנאים ובנסיבות שנמצאו מתאימים לכך, לפתוח בהליך פלילי כנגד פרט אחר, ולנהלו. חריג זה מתבסס, בעיקרו, על ההנחה כי קיים סוג מסוים של עניינים שהיסוד הדומיננטי בהם כרוך ביחסים שבין המזיק והניזוק, אשר לגביהם ראוי לתת לפרט מעמד לנהל את ההליך הפלילי במקום שהמדינה אינה רואה לנכון לעשות כן (רע"פ 10857/08 אבו סוכון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.8.2009) (להלן: ענין אבו סוכון)).

$110.         סעיף 68 לחסד"פ קובע:

"68. קובלנה

על אף האמור בסעיף 11, רשאי כל אדם להאשים בעבירה מן המנויות בתוספת השניה על ידי הגשת קובלנה לבית המשפט".

           רשימת העבירות בגינן ניתן להגיש קובלנה פרטית מהווה רשימה סגורה, והן מנויות ברובן בתוספת השניה לחסד"פ וחלקן בחוקים ספציפיים שונים. סקירת העבירות הנכללות באותה רשימה מצביע על כך שמרבית עבירות אלה הן בעלות יסוד דומיננטי של סכסוך פרטי בין פוגע לנפגע. לצידן, מצויות עבירות מסוימות בעלות אופי ציבורי, המתאפיינות בכך שהפרט נפגע במישרין מפעולתה של הרשות, ועל רקע זה ניתן לו מעמד לפעול כלפיה (בש"פ 3503/91 שוברט נ' צפריר, פ"ד מו(4) 136 (1992) (להלן: ענין שוברט); יעקב קדמי סדר הדין בפלילים חלק שני 959 (2009)).

           כך, למשל, עבירות בעלות אופי 'פרטי' שניתן להגיש לגביהן קובלנה פרטית כוללות הסגת גבול, תקיפה סתם, גרימת נזק לרכוש, פגיעה בקנין רוחני, ועוד. עבירות בעלות אופי 'כללי', מצויות, למשל, בחוקי בחירות המאפשרים הגשת קובלנה (חוק הבחירות (דרכי תעמולה), התשי"ט-1959; חוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה-1965). עבירות נוספות בעלות אופי ציבורי המאפשרות הגשת קובלנה פרטית הן עבירות על חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, ועניינים של איכות הסביבה – חוק למניעת מפגעים, התשכ"א-1961, חוק שמירת הנקיון, התשמ"ד-1984, חוק המים, התשי"ט-1959 ועוד. המאפיין עבירות אלה הוא, שחרף אופיין הציבורי יש לפרט מעמד ואינטרס מיוחד באכיפתן, בעוד שלא תמיד הן עומדות בסדר עדיפות גבוה בפעולות האכיפה של הרשות הציבורית.

$111.         כללו של דבר, נראה כי מוסד הקובלנה הפרטית נועד לתת מענה לסוג מסוים ומוגדר של עניינים פליליים, הנוגע לתחום היחסים שבין אדם לחברו, והוא משיק למשפט האזרחי, אף שמתלווה לו יסוד פלילי נורמטיבי. בשל אופי זה של העבירות, וחרף סיווגן כעבירות פליליות, עשויה הרשות הציבורית שלא לראות ענין ציבורי מיוחד באכיפתן, או להעמידן בסדר עדיפות נמוך לענין אכיפה. לפיכך, הותיר המחוקק לאזרח את היוזמה לנהל את ההליך הפלילי בעבירות אלה במקום המדינה. בכך, העניק החוק לפרט אפשרות לעמוד על זכויותיו ולהוביל לאכיפת החוק כאשר התביעה הכללית נמנעת מכך.

           אכן,

"מדובר בעבירות שהן בעיקר בתחום היחסים שבין אדם לחברו, ולעיתים הן מתאימות יותר לתחום היחסים האזרחיים מאשר לתחום הפלילי. מדובר במעשים שלעיתים אין בהם כדי להפר את הסדר הציבורי, ומשום כך, כנראה, סבר המחוקק כי יש לשחרר את זרועות החוק השונות מן הטיפול בעבירות אלה, ולהשאיר את היוזמה בידי האזרח" (הדסה בן-עתו "הקובלנה הפרטית" הפרקליט כה 521 (1969) (להלן: בן-עתו); רות גביזון שיקול דעת מינהליבאכיפת החוק 503 (1991) (להלן: גביזון)).

           ואכן, עיקר עבירות הקובלנה הפרטית נושאות סממנים של סכסוך אזרחי, ומצויות בתחום היחסים שבין אדם לחברו (ע"פ 2124/91 רון נ' כור תעשיות בע"מ,פ"ד מז(5) 289, 294 (1993) (להלן: ענין רון)). לעיתים, בעבירות אלה יש לפרט, קרבן העבירה, אינטרס רב יותר בהשלטת החוק מאשר לרשות הציבורית, המונחית על ידי אינטרס ציבורי כללי (שם, בעמ' 295).

          

$112.         אולם הסדר הקובלנה הפרטית לא מסתכם בהכרה באינטרס האישי של הנפגע. הוא מהווה גם "הכרה באינטרס ציבורי רחב יותר, להביא למיצוי הדין בחלק מן המקרים שבהם אין רשויות התביעה עושות כן, על-ידי שיתופו של הציבור במלאכה זו. משכך, יש הרואים בקובלנה ערובה חשובה לחירות ולאכיפת החוק" (פרשת אבו סוכון, פסקה 6 (השופט לוי)). ישנן עבירות שבהן האינטרס הציבורי הוא שהביא להענקת המעמד לפרט בהליך הפלילי כדי שלא להותיר את ההכרעה בענין אכיפת החוק לרשות הציבורית בלבד. ענייני הבחירות הם דוגמא לכך.

$113.         הקובלנה הפרטית, אף שהיא מוגשת על ידי פרט, המונע, על פי רוב, מאינטרס אישי, מהווה הליך פלילי האמור לשקף אינטרס ציבורי ראוי. לפיכך, הליך זה מפוקח על ידי היועץ המשפטי לממשלה, והתביעה הכללית רשאית ליטול לידיה את רסן ניהול המשפט ככל שהענין מחייב (סעיף 71 לחסד"פ; בג"צ 138/56 שפירא נ' שופט שלום ת"א-יפו, פ"ד י"א 73, 74 (1956); ענין רון, בעמ' 296 (השופט אור))

          

$114.         הקובלנה הפרטית נועדה, אפוא, לאותם הליכים פליליים הנוגעים במהותם הפנימית ליריבות שבין הניזוק למזיק, או שעניינם בעבירות שלגביהן יש חשיבות במתן מעמד לפרט – בנוסף לרשות הציבורית – לנהל הליך פלילי. זהו מעין "יצור כלאיים" המערב מאפיינים פליליים ואזרחיים מבחינת תוכן ומהות ההליך, ומיהות יוזם ההליך (רע"פ 9818/01 ביטון נ' סולטן, פ"ד נט(6) 554, 618 (2005) (השופט ריבלין) (להלן: ענין ביטון)). אף שההליך בקובלנה מנוהל בידי הפרט, מדובר בהליך פלילי האמור לשקף את האינטרס הציבורי ולקדמו. לפיכך, עשויה המדינה להתערב ולקחת על עצמה את ניהול ההליך במקום הקובל הפרטי; היא עשויה גם לעכב את ההליך, אם מצאה שהאינטרס הציבורי תובע זאת.

ההגנות בפני שימוש לא ראוי במוסד הקובלנה הפרטית

$115.         לקובלנה הפרטית יתרונות משמעותיים ואף קשיים בצידה. יתרונותיה העיקריים בכך שהיא מעניקה לפרט מעמד בהליך הפלילי, מכירה באינטרס שיש לו בהעמדת עבריין לדין, ומאפשרת מיצוי הדין במקרים בהם רשויות התביעה חדלות מכך. בכך, עשויה הקובלנה הפרטית לתרום להגשמת תכלית אכיפת החוק. עם זאת, על קשייה העיקריים של הקובלנה הפרטית נימנית העובדה כי היא אינה מותנית בקיומן של ערבויות הכרוכות בניהול הליך פלילי בידי המדינה, המבטיחות, בין היתר, כי קודם להאשמת אזרח בביצוע עבירה פלילית, תקויים חקירה מספקת, תאספנה ראיות מספיקות לצורך הגשת כתב האישום, והראיות תועמדנה לעיונו של הנאשם; יתר על כן, הליך הקובלנה עלול להיות מונע מרגשי נקם או הטרדה, ואף להביא להליך סרק, המשחית את זמנה של מערכת המשפט לריק (ענין שוברט, בעמ' 146, בן-עתו, בעמ' 521; ענין אבו סוכון, פסקה 6) נוכח קשיים אלה, ראה החוק להבטיח את תקינות מוסד הקובלנה הפרטית בדרך של מתן הגנות שונות שנועדו להבטיח כי הוא לא ינוצל לרעה.

$116.         ראשית, נקבע כי הגשת קובלנה כנגד עובד מדינה בשל מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו תותנה בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה, וזאת כדי להבטיח כי השימוש באמצעי זה לא ינוצל לרעה כנגד עובדי המדינה ורשויותיה (סעיף 69 לחסד"פ);  שנית, נקבע, כי הודעה על הגשת קובלנה תועבר לפרקליט המחוז, וזה רשאי להודיע כי הפרקליטות תנהל את התביעה, מקום שמתברר כי אינטרס ציבורי מצדיק כי התביעה תנוהל בידי המדינה (סעיף 71 לחסד"פ); שלישית, לבית המשפט סמכות להתערב בדרך ניהול הקובלנה על ידי הקובל הפרטי, ולתת הוראות בענין זה ככל שמתברר כי הקובל מנהל את ההליך באופן טורדני, או שאינו מסוגל לנהל את ההליך בכוחות עצמו (סעיף 73 לחסד"פ); ורביעית, מכח אחריותו הכללית לניהול ההליך הפלילי במדינה, נתונה ליועץ המשפטי לממשלה סמכות הכללית לעכב הליכי משפט, ובכלל זה, גם בקובלנה פרטית (סעיף 231 לחסד"פ).

$117.         אף שהקובלנה הפלילית מונעת על ידי אדם פרטי, על פי רוב בשל אינטרס פרטי מובהק, מדובר בהליך פלילי במהותו שתוצאותיו פליליות, ועלולות לשלול מאדם חירויות יסוד באמצעות סנקציה פלילית שתוטל עליו. היועץ המשפטי לממשלה, בתורת מי שנושא באחריות לניהול ההליך הפלילי במדינה, חייב לפקח על עשיית שימוש ראוי בהליך הקובלנה הפרטית למטרות לשמן הוא נועד, ולשמור מפני חריגה מעיקרי תכליותיו, העלולה להסב נזק לאינטרס הציבורי (ענין ביטון, בעמ' 618). שימוש בלתי נכון או בלתי ראוי באמצעי הקובלנה הפרטית עשוי לשאת צורות שונות. הוא עשוי לשמש אמצעי פסול לניגוח נאשם לצורך קידום מטרות של נקמה אישית, או לרדיפה והתנכלות לעובד מדינה הפועל במסגרת תפקידו; הוא עשוי להינקט בידי הפרט גם בלא תשתית עובדתית מינימלית המצדיקה שימוש בו, והוא עשוי להוות אמצעי בידי הפרט בנושא בעל אופי ציבורי מובהק, שאינו הולם כלל מתכונת דיונית זו, גם אם ניתן לשבצו במובן הטכני ל"עבירות קובלנה פרטית". בסוג זה של עניינים, נתון שיקול דעת רחב בידי היועץ המשפטי לממשלה להפסיק את הליך הקובלנה הפרטית, ולהעביר לידי התביעה את ניהול ההליך כהליך פלילי רגיל, או לעכב את ההליכים בקובלנה, ולשקול את דרכי אכיפת החוק באותו ענין על פי כלל הנסיבות המחייבות התייחסות ואיזון. שיקולי היועץ המשפטי לממשלה בתחום אכיפת החוק עשויים מארג מורכב וסבוך ביותר; הם מחייבים התייחסות לייחודו של נושא האכיפה, לסדרי עדיפויות בהעמדה לדין, לנתוני עיתוי, מקום, ומשאבים, ואף לאמצעים חלופיים לאכיפה פלילית. הערכת מכלול שיקולים רחב לצורך אכיפת הדין נדרש על רקע אינטרס הציבור בשמירת הסדר החברתי הכללי במועד נתון.

           הגבלת שיקול הדעת של היועץ המשפטי לממשלה בתחום אכיפת הדין בעניינים בעלי אופי ציבורי מובהק בדרך של אי התערבות בהליכי קובלנה פרטית, עלולה לפגוע פגיעה מהותית במערכת אכיפת החוק ובאינטרס הציבורי. אלה מחייבים כי שיקולי העמדה לדין בנושאים בעלי אופי ציבורי מובהק יופעלו בידי התביעה הכללית ולא יושארו להחלטתו הבלעדית של הפרט. נדרשים, אפוא, ביקורת ופיקוח מצד היועץ המשפטי לממשלה על אופן עשיית השימוש באמצעי הקובלנה הפלילית, כדי להבטיח את הגשמת מטרותיו הראויות של הליך זה, וכדי להגן מפני שימוש לא ראוי בו, העלול להסיג את גבולה של התביעה הכללית, המופקדת על קביעת מדיניות אכיפת החוק הפלילי בישראל ויישומה הלכה למעשה (פרשת שוברט, בעמ' 145-146).

$118.         במסגרת אחריות היועץ המשפטי להבטיח את הפעלתו הראויה של מוסד הקובלנה הפרטית, ניתנה בידיו גם סמכות לעכב הליכים בקובלנה (בג"צ 156/56 שור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא(1) 285 (1957) (להלן: ענין שור); גביזון, בעמ' 498). על סמכות זו נאמר:

"בצד היתרונות של הקובלנה הפרטית, קיימת גם בעייתיות לא מבוטלת במתן היתר לפרט להניע את ההליך הפלילי. [...] החששות מפני נקמנות אישית ושימוש בקובלנה ככלי ניגוח במאבק אזרחי, מתלווים תדיר למוסד זה, ואינם מיוחדים להליכים שלפנינו. להפחתת פגיעה אפשרית בנאשם, הציב המחוקק מגבלות להגשת הקובלנה ולאופן ניהולה. בין מגבלות אלו, נזכיר את יכולתה של התביעה להפקעת ההליך מידי הקובל [...] וכן את סמכותו הכללית של היועץ המשפטי לממשלה לעכב הליכים במקרים ראויים" (ענין רון, בעמ' 298-299).

           בסמכות היועץ המשפטי להפסיק הליך פלילי – וקובלנה פרטית בכלל זה – ככל שהתרשם כי הליכים אלה מנוגדים לאינטרס הציבורי (ענין שור, בעמ' 303). חריג לסמכות הרחבה של היועץ המשפטי לעכב הליכים בקובלנה פרטית הם חוקי הבחירות, השוללים במפורש סמכות זו (סעיף 19 לחוק הבחירות (דרכי תעמולה), התשי"ט-1959 וסעיף 128(2) לחוק הבחירות לכנסת (נוסח משולב), התשכ"ט-1969). חריג זה של חוקי הבחירות עומד בבדידותו, על רקע תוכנם המיוחד של דיני הבחירות, העוסקים בסוגיה פוליטית-חוקתית מיוחדת במינה.

           השימוש בסמכות היועץ המשפטי לעכב הליכים בקובלנות פרטיות נועד, אפוא, למנוע שימוש לרעה בכוחו של הפרט ליזום הליך פלילי, להגן על הנאשם ועל המערכת מפני תביעות סרק, ובד בבד גם למנוע שימוש בקובלנה הפרטית לצורך ניהול הליך פלילי בענין בעל אופי ציבורי מובהק שאיננו מתאים על פי טיבו המהותי להתנהל בידי הפרט, ואשר יש להותירו באחריותה הבלעדית של התביעה הכללית (בג"צ 110/50 אדלר נ' המפקח הכללי של המשטרה,פ"ד ה 145, 148 (1951)).

$119.         על פי נוסח הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מס' 4.3030, היועץ המשפטי מוסמך לעכב הליכים בקובלנה פרטית (הנחייה 9.1). בדרך כלל, יימנע היועץ המשפטי מעיכוב הליכים שהחלו בדרך של קובלנה פרטית, מתוך התחשבות בכוונת המחוקק לאפשר לפרט לנהל הליך פלילי בעבירות מסוימות (הנחייה 9.2). אולם, במקרים מיוחדים, עשוי היועץ המשפטי לעכב גם הליכים שהחלו בדרך של קובלנה פרטית, וזאת "על יסוד שיקולים של טובת הציבור" (הנחייה 9.3). ההנחיות מציגות דוגמאות לכך, ובהן מצבים שבהם הקובלנה נועדה להטריד נאשם ללא צידוק, או להרתיעו או את האנשים הקרובים לו מלסייע באכיפת החוק (הנחיות 9.3.1 ו- 9.3.2).

מן הכלל אל הפרט

$120.         מהותו של הענין אותו מבקשים העותרים לברר במסגרת הקובלנה הפרטית אינו מתאים, על פי טיבו ומהותו, להידון במסגרת דיונית כזו.

           ההליך אותו נקטו העותרים נועד לגישתם, לקדם את מגמות אכיפת החוק באזור מתחם הר הבית בירושלים, כדי להגן על שלמותו ועל ייחודו בתרבות, במסורת ובהסטוריה היהודית. אין להטיל דופי במניעיהם של העותרים, המונחים מאמונתם הכנה כי יש לשמור מכל משמר על הערך ההיסטורי והתרבותי של הר הבית.

           אלא שהגשת קובלנה פלילית פרטית בידי העותרים כנגד הווקף המוסלמי ונציגיו לוקה בשני ליקויים מהותיים, הקשורים זה בזה, שבגינם ראה היועץ המשפטי להתערב בהליך ולעכבו: הליקוי האחד נעוץ בכך שנושא הקובלנה אינו קשור כלל בסכסוך בעל אופי פרטי, אלא בענין ציבורי מובהק הנוגע לחברה ולציבור בכללותו. השני טמון בכך שאכיפת החוק הפלילי במתחם הר הבית נושאת עמה רגישות יתירה ומורכבות ציבורית ומדינית מיוחדות במינן, המחייבות כי קביעת מדיניות האכיפה והפעלתה הלכה למעשה תיעשנה בידי הרשות הציבורית המוסמכת לכך בלבד, ולא תופקדנה בידי פרטים, במסגרת קובלנה פרטית שיגישו וינהלו על פי שיקול דעתם. נבחן שני היבטים אלה.

$121.         הקובלנה הפרטית שהוגשה בידי העותרים עוסקת בענין בעל אופי ציבורי ייחודי, בעל מורכבות מיוחדת, ואין לו מימד של סכסוך פרטי בינם לבין הנאשמים, שהוא סימן היכר המאפיין חלק גדול מעבירות הקובלנות הפליליות הפרטיות. אף שהעותרים  ניסו, באופן מלאכותי, לשבץ את עיקרי עובדות הקובלנה אל תוך הסד הטכני של סעיפי עבירות הקובלנה הפרטית על פי התוספת לחסד"פ, הרי במהותם של דברים, המעשים נשוא הקובלנה נוגעים לפגיעות נטענות בנכסי עתיקות שאינם מתאימים להידון במסגרת סעיפי האישום בהם עוסקת הקובלנה. יתר על כן, לעותרים כפרטים אין דבר וענין עם הנאשמים, ואין להם מעמד מיוחד ביחס למעשים נשוא הקובלנה, המבחין בינם לבין כל תושב אחר במדינה. אלא, שבאמצעות הקובלנה הפרטית, מבקשים העותרים לבוא בנעלי רשויות תביעה הכללית, ולנקוט במקומן בצעדי אכיפה בסוגיה ציבורית-מדינית רגישה ביותר, בטענה כי רשויות התביעה אינן שוקלות את השיקולים הראויים, ואינן פועלות כנדרש לאכיפת החוק בנושא זה. הליך הקובלנה הפרטית לא נועד לשמש אמצעי בידי הפרט לעקוף את סמכויות התביעה הכללית ולפעול בניגוד להן, בנושאים ציבוריים מובהקים, אלא לשמש הליך משלים להליך הפלילי הרגיל, במקום שנקיטתו בידי הפרט אינה עומדת בסתירה לאינטרס הציבורי, ואינה פוגעת בו.

$122.         הר הבית, כמקום קדוש, הינו בעל ייחוד ומורכבות מיוחדים במינם. אכיפת החוק  הפלילי במקום זה, מחייבת שילוב בין האחריות להגן על כיבוד החוק במתחם רגיש זה, לבין החובה לנהוג רגישות מיוחדת בפעולות אכיפת החוק בו כדי לשמר את  האיזון העדין עליו מושתת דו-הקיום במקום זה. אכיפת החוק בהר הבית נתונה לסמכות הרשויות הציבוריות שחובתן לשקלל את מלוא האינטרסים הציבוריים המיוחדים הכרוכים בכך על בסיס מארג סבוך ומורכב של נתונים ושיקולים המצויים בידיהן ואינם נתונים ברשותו של הפרט; על ייחודו של ענין אכיפת החוק בהר הבית עמד המישנה לנשיא מ' אלון בפרשת בענין נאמני הר הבית:

"אין כל אפשרות שלא לתת את הדעת לכך שבכל הנוגע להר-הבית, המצב הוא מיוחד במינו, וספק בלבי אם יש לו אח ורע בתולדות ארצנו או בעולם כולו. המצב רגיש והרה סכנות על רקע בין עדתי, והמקום מועד לפורענות. [...]

הר הבית נחזה בארץ ובעולם כמקום ייחודי שאין שני לו, ומכאן כל כובד הבעיות בכל אשר מתרחש בהר ובחצריו.

מכאן גם הרגישות היתרה לדינים ולחוקים שעל-פיהם נחתכים עניני הר-הבית. במקום כזה, אפילו שאלה פשוטה של אכיפת חוק, של חקירה על הפרת חוק, וכל הכרוך בכך – חורגת מתחום סדרי המשפט הרגילים, ואין מנוס מלהכיר בכך כי [...] ישנם ערכים... ששיקולי גמישות ופרגמטיות של הלפנים משורת הדין, או לפנים משורת החוק, עדיפים לגביהם מן הקו הנוקשה, הבלתי גמיש של הדין או החוק.

אין זה קל כלל ועיקר ליישב את העקרון הבלתי מעורער בדבר תחולת החוק הישראלי – לרבות בענין העתיקות והתכנון והבניה – על שטח הר-הבית, עם השיקולים הפרגמטיים, הנובעים באורח בלתי נמנע מאופיו הבלתי רגיל של אתר ייחודי זה. אך על הרשויות הנוגעות בדבר לשאוף לכך שהחוק יקויים, בלא להיגרר לפעולות העלולות להצית תבערה של מאבק, בין דתי ובין מדיני, שסופה מי ישורנו" (בג"צ 4185/90 נאמני הר הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מז(5) 221, 272 (1993) (להלן: ענין נאמני הר הבית);ראו גם: בג"צ 4935/93 תנועת נאמני הר הבית נ' ראש עירית ירושלים, פ"ד מז(5) 865, 870-871 (1993); בג"צ 9474/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ראש עירית ירושלים (לא פורסם, 4.12.1997)).

$123.         שלטון החוק חל ומתפרש במלוא היקפו על כל שטח המצוי בריבונות המדינה, גם אם הוא בעל רגישות מיוחדת על רקע דתי, לאומי, או מדיני. האחריות להפעילו תוך הערכת מלוא השיקולים הציבוריים הצריכים לענין מוטלת על הרשות המוסמכת שתפקידה להבטיח את אכיפת החוק בלא לפגוע פגיעה אנושה במרקם היחסים בין קבוצות לאומיות ועדות דתיות שונות תוך מבט לעבר האינטרס הציבורי הכולל, ומעבר לענין הנקודתי הצר. הפרט, בהגישו קובלנה פרטית בנושא הנוגע לענין בעל רגישות מסוג זה, כפוף לפיקוחו של ראש התביעה הכללית, ומקום שניהול ההליך פוגע באינטרס ציבורי בעל חשיבות, נתונה בידו סמכות לעכבו, ולהותיר בידי הרשות הציבורית את ההחלטה כיצד לאכוף את הדין ובאלו אמצעים לנקוט, ככל שהענין מחייב.

$124.         ראוי לציין, כי המקומות הקדושים בישראל, והר הבית בכללם, זכו מקדמת דנא לסטטוס משפטי מיוחד בכל הקשור למעורבות בתי המשפט ורשויות אכיפת החוק בעניינן.

           סימנים 2 ו-3 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל (המקומות הקדושים), 1924 קובעים כי עניינים הקשורים במקומות הקדושים בארץ ישראל לא יבוררו ולא יוכרעו על ידי בתי המשפט בישראל. כן נקבע, כי מחלוקות בעניינים אלה יידונו ויוכרעו באמצעות "ועדה" שינתן לה שיפוט להכריע בהן. הסדר חקיקתי זה גובש כבר בתחילת המאה הקודמת על רקע התודעה כי סכסוכים ומחלוקות בין-דתיים ובין-עדתיים הנוגעים לזכויות למקומות הקדושים אין מקומם להידון במסלול השגרתי של הליכי בית משפט; אלא בשל אופיים המיוחד, הטעון השלכות לאומיות ובינלאומיות כאחד, פתרונם צריך להימצא בדרג המדיני במישור הלאומי או הבינלאומי. הסדר מיוחד זה, העומד בעינו גם היום, מדגיש את רגישותם המיוחדת של המקומות הקדושים, החורגת מגבולות הארץ ומתפרשת על מערכות יחסים בינדתיות וכלל-עולמיות. רגישות זו משתקפת גם בדרכי פתרון המחלוקות הבין-עדתיות ובין-דתיות ביחס למקומות אלה. אמנם, בהלכה הפסוקה בבית משפט זה כבר הובהר בעבר כי הוראות דבר המלך, המוציאות מחלוקות וסכסוכים בנוגע למקומות הקדושים מתחומי סמכותם של בתי המשפט, אינן מתפרשות על השלטת החוק הפלילי בגבולות המדינה, ועל  המקומות הקדושים בכלל זה, ומחובתן של הרשויות המוסמכות לאכוף את הדין הפלילי באמצעות בתי המשפט גם במקומות אלה (ת"פ (שלום י-ם) 2986/87 מדינת ישראל נ' רשת כוללי האידרא,עמותה, פ"מ תשמ"ט(2) 156, 170-177 (1988); בג"צ 267/88 רשת כוללי האידרא נ' בית המשפט לעניינים מקומיים, פ"ד מג(3) 731, 735 (1989)). יתר על כן, דוקא מעמדם המיוחד של המקומות הקדושים מחייב הקפדה יתירה על שמירת החוק והסדר הציבורי במקומות אלה, נוכח קדושתם וחשיבותם לא רק לעדה היהודית, אלא גם לעדות הדתיות האחרות המכירות בקדושתם. עם זאת, קדושתם ומעמדם המיוחד של המקומות הקדושים לבני הדתות השונות, והצורך להבטיח את הקיום בשלום במציאות המורכבת השוררת בשטח, הופכים את אכיפת החוק במתחמים אלה לענין בעל מורכבות רבת-פנים, שהכוונתו צריך להימצא בידי הרשות המדינתית, ובידיה בלבד.

           על רקע מציאות זו, החליט היועץ המשפטי לממשלה לעכב את הליכי הקובלנה הפרטית הנדונה, ולהימנע מעשיית שימוש בסמכות להעביר את ניהולה לידיה של התביעה הכללית. בתשובת המדינה הוסבר בין היתר כי לא נמצא מקום לפתוח בהליך פלילי נגד הווקף בעניינים שנימנו בקובלנה הפרטית. יש לציין, כי טענות העותרים ביחס לעבודות שנעשו על ידי הווקף המוסלמי בספטמבר 2007 קיבלו מענה בפסק הדין שניתן בעתירות בבג"צ 7433/07 ובג"צ 7669/07, בו הן נדחו ביום 11.3.10. במסגרת עתירות אלה, נתנה המדינה תשובה מקיפה לענין מהות העבודות שבוצעו על ידי הווקף בשטח הר הבית בשנת 2007, שהיו קשורות בהחלפת כבל חשמלי ישן במקום, אשר גרם לתקלות חמורות בהספקת החשמל באזור. הובהר בתשובה כי העבודות נעשו באישור מוקדם של משטרת ישראל ורשות העתיקות, ובוצעו תוך פיקוח צמוד על ידן.  עוד נקבע כי לטענה בדבר אי חוקיות העבודות לא נמצא בסיס איתן (בג"צ 7433/07 תנועת נאמני הר הבית בארץ ישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 10 (לא פורסם, 11.3.2010); בג"צ 1868/07 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 4.6.2007)).

           על רקע כל אלה, החליט היועץ המשפטי לעכב את ההליכים בקובלנה נשוא עתירה זו. אין להתערב בהחלטה זו.

$125.         הלכה מושרשת היא, כי מתחם התערבותו של בית משפט זה בשיקול דעת רשויות התביעה בעניינים הנוגעים להעמדה לדין ולעיכוב הליכים פליליים הינו מצומצם ביותר, ומוגבל למקרים בהם ההחלטה לוקה בעיוות מהותי או בחוסר סבירות קיצוני (בג"צ 839/04 רביבו נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 1.2.2004); ע"פ 1261/03 אלעוקובי נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 5.2.2003); בג"צ 588/94 עו"ד שלנגר נ' היועץ המשפטילממשלה, פ"ד מח(3) 40 (1994); בג"צ 2980/07 פלוני נ' היועץ המשפטי (לא פורסם, 14.1.2008); בג"צ 4361/06 נאצר נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 30.7.2006)).

$126.         בנסיבות הענין, החלטת היועץ המשפטי לעכב את ההליכים בקובלנה הפרטית הנדונה הינה החלטה סבירה וראויה. נושא אכיפת החוק במקומות הקדושים ובאזורים הרגישים בירושלים הוא עניינה של התביעה הכללית ומי שעומד בראשה, ואינו נתון להחלטתם של פרטים, טובים וראויים ככל שיהיו מניעיהם ומהלכיהם.

           לאור האמור, דין העתירה להידחות.

           בנסיבות הענין, אציע שלא ליתן צו להוצאות.

                                                                                                      ש ו פ ט ת

השופט י' דנציגר:

אני מסכים.

     ש ו פ ט

השופטת מ' נאור:

          

           אני מסכימה.

           מקובלת עלי לחלוטין עמדתה של חברתי לפיה העניין אינו מתאים, על פי טבעו, להתברר במסגרת של קובלנה פלילית פרטית. עם זאת, דווקא בשל כך שמדובר בעניין בעל אופי ציבורי, מתחייב, כעיקרון, פיקוח הדוק של היועץ המשפטי לממשלה על אכיפת החוק במקומות הקדושים ככלל, ובהר הבית בפרט.

                                                                                                      ש ו פ ט ת

           לפיכך, הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה.

           ניתן היום, ט' בחשוון התשע"א (17.10.2010).

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ  7433/07

בג"ץ  7669/07

בפני:   

כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

 

כבוד השופט א' גרוניס

 

כבוד השופטת ע' ארבל

העותרת בבג"ץ 7433/07:

תנועת נאמני הר הבית בארץ ישראל

                                            

 

נ  ג  ד

                                                                                                        

המשיבים בבג"ץ 7433/07:

1. ממשלת ישראל

 

2. היועץ המשפטי לממשלה

 

3. רשות העתיקות

 

4. משטרת ישראל

העותרים בבג"ץ 7669/07:

הוועד למניעת הרס העתיקות בהר הבית ואח'

                                            

 

נ  ג  ד

                                                                                                        

המשיבים בבג"ץ 7669/07:

1. ראש הממשלה- מר אהוד אולמרט

 

2. השר לביטחון פנים

 

3. שר המשפטים

 

4. שר התרבות המדע והספורט

 

5. שרת החינוך

 

6. השר לענייני דתות

 

7. השר לענייני ירושלים

 

8. היועץ המשפטי לממשלה

 

9. משטרת ישראל

 

10. הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים

 

11. מנהל רשות העתיקות

 

12. הוואקף המוסלמי

                                            

עתירות למתן צווים על תנאי וצווי ביניים

בשם העותרת בבג"ץ 7433/07:

עו"ד נפתלי ורצברג

בשם העותרים בבג"ץ 7669/07:

עו"ד ישראל כספי, עו"ד יצחק מירון,

עו"ד דניאל פדר ועו"ד ברק בר שלום

בשם המשיבים 1-2 ו-4 בבג"ץ 7433/07 והמשיבים 1-9

בבג"ץ 7669/07:

עו"ד איתי רביד               

בשם המשיב 3 בבג"ץ 7433/07:

עו"ד יורם בר סלע

בשם המשיבה 10 בבג"ץ 7669/07:

עו"ד שמואל שפט

פסק-דין

השופטת א' פרוקצ'יה:

$11.           לפנינו שתי עתירות שהוגשו בחודשים אוגוסט וספטמבר 2007, והן מכוונות כנגד עבודות חפירה שבוצעו בהר הבית על ידי הוואקף המוסלמי, בימים שקדמו להגשתן.

$12.           העתירה בבג"ץ 7433/07 (להלן: העתירה הראשונה) הוגשה מטעם תנועת נאמני הר הבית בארץ ישראל, ובמסגרתה התבקש בית המשפט להורות כי תופסק לאלתר כל פעולת חפירה, פגיעה והרס עתיקות ברמה שבהר הבית, וכי יקויים פיקוח צמוד אשר יבטיח כי עבודות חפירה בהר הבית תתבצענה על פי הקריטריונים המקצועיים הנוהגים, תוך תיעוד ושימור הממצאים שנחשפו אגב פעולות החפירה. סעד נוסף שנתבקש בעתירה הינו כי המבצעים והאחראים על פעולות החפירה יועמדו לדין. לטענת העותרת, העבודות נשוא העתירה בוצעו ללא אישור ופיקוח מטעם רשות העתיקות, והגורמים המוסמכים אינם מקיימים את חובתם לאכוף בפועל את חובת השמירה על המקום ועל העתיקות הקיימות בו.

$13.           העתירה בבג"ץ 7669/07 (להלן: העתירה השנייה) הוגשה מטעם הוועד למניעת הרס העתיקות בהר הבית וכן שורה של אנשי ציבור מתחומי פעילות שונים. בעתירה התבקש סעד להורות על הפסקת החפירות אשר בוצעו אותה עת במתחם הר הבית בידי הוואקף המוסלמי או מטעמו. לטענת העותרים, החפירות מתבצעות בלא היתר כדין, וגורמות נזק בלתי הפיך לעתיקות ולממצאים ארכיאולוגיים בשטח. כן מבקשת העתירה כי המשך החפירות יותנה בקבלת ההיתרים הנדרשים על פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 וחוק העתיקות, התשל"ח-1978 (להלן, בהתאמה: חוק התכנון והבניה, חוק העתיקות). עוד נתבקש כי המשיבים הנמנים על הגורמים המוסמכים בממשלה וברשות התכנון יפעלו כדי להבטיח את שלמות העתיקות, ולוודא כי ביצוע החפירות ייערך תוך הקפדה על סטנדרטים מקצועיים מקובלים, וכי תיאסר עבודה במתחם הר הבית באמצעות ציוד מכני כבד. ביחס לוואקף המוסלמי, נתבקש להורות כי יחדל לאלתר מכל עבודות חפירה במתחם הר הבית, הגורמות נזק בלתי הפיך לעתיקות ולממצאים ארכיאולוגיים, וזאת כל עוד לא נתקבלו כל האישורים הנדרשים לכך מהרשויות, לרבות היתרים על פי חוק התכנון והבניה וחוק העתיקות. לבסוף, מבקשים העותרים כי מתחם הר הבית יפתח לסיקור תקשורתי.

4.        המדינה בתגובתה מיום 19.9.07 לעתירות הסבירה כי החפירות שבוצעו בשטח הר הבית נעשו לשם החלפת כבל חשמל ישן העובר במקום, ומספק חשמל למסגד אל-אקצא. החלפתו של כבל זה נדרשה בעקבות תקלה חמורה בכבל החשמל הישן, המספק חשמל למסגד כיפת הסלע, אשר ארעה בחודש יולי של אותה שנה, והובילה לקצר חשמלי ששיבש את הפעילות במקום. החשש כי התקלה תחזור על עצמה גם במערכת החשמל במסגד אל-אקצא חייב נקיטת פעולה מונעת, בפרט כשבפתח עמד חודש הרמדאן, אשר במהלכו צפויים היו לבקר במתחם מאות-אלפי מתפללים, והיו צפויים עומסים כבדים על מערכת החשמל. הובהר בתגובת המדינה כי העבודות נעשו באישורן המוקדם של משטרת ישראל ורשות העתיקות, והן כללו חפירת תעלה לצורך הנחת קו החשמל החדש, בהתאם לתוכנית עבודה שאושרה על ידי רשות העתיקות. עבודות החפירה בשטח החלו ביום 26.8.07 ונסתיימו ביום 10.9.07, וכל שנותר בעת מתן התגובה הוא לבצע מספר פעולות משלימות לכיסוי השטח, ולרצפו תוך שימוש באותן אבני ריצוף, ובכך המצב יוחזר לקדמותו. המדינה פירטה עוד כי העבודות בוצעו באמצעות מחפרון, שהינו כלי עבודה מקובל לביצוע עבודות מסוג זה, ובאמצעות כלי נוסף שנועד בעיקר לסייע בהוצאת הריצוף הקיים. כמו כן, חלק ניכר מן העבודות בוצעו לאורך השביל הקיים המקיף את מסגד כיפת הסלע. מרשות העתיקות נמסר, כי במהלך עבודות החפירה לא נגרמה כל פגיעה לעתיקות. המדינה ציינה כי אמנם לא ניתנו היתרים בהתאם לחוק התכנון והבניה, אולם ספק אם היה צורך בהיתר שכזה בנסיבות הענין, ויתכן שדי היה בהודעה לוועדה המקומית בהתאם לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967 (להלן: התקנות). כמו כן, לא ניתן אישור ועדת השרים בהתאם לסעיף 29(ג) לחוק העתיקות, הגם שניתן לראות באישור שניתן על ידי רשות העתיקות ככזה העומד בדרישות סעיף 29(א) לאותו חוק. המדינה ציינה, כי משלא מבוצעות בהר הבית חפירות נוספות, הרי שעיקרן של העתירות התייתר, והוא הדין בבקשה להתנות בתנאים שונים את ביצוע העבודות. עוד נטען, כי משטרת ישראל ורשות העתיקות מקיימות פיקוח על הנעשה בהר הבית, ונוקטות בזהירות מיוחדת המתחייבת מאופיו המיוחד של המקום. אופן התנהלותן אינו מקים כל עילה להתערבותו של בית משפט זה. אשר לבקשה לפתוח את מתחם הר הבית לכיסוי תקשורתי, גורסת המדינה כי קיימת שקיפות מלאה בדבר המתרחש במקום, ומבקרים יכולים להיכנס ולצלם את הנעשה בהר הבית. כניסתם של צוותי תקשורת הנושאים ציוד כגון מצלמות גדולות ומכשירי שמע והקלטה נמנעת מטעמים של שמירה על שלום הציבור ועל רקע הרגישות המיוחדת הנוגעת להר הבית ומאפייניו הייחודיים. יחד עם זאת, סיקור תקשורתי נעשה גם כיום, במגבלות שפורטו. כמו כן, בקשות פרטניות לסיקור תקשורתי אשר יופנו למשטרת ישראל, תיבחנה בהתאם לנסיבות. מכל ההיבטים האמורים, סברה המדינה כי דין העתירות להידחות.

5.        בתגובה מיום 19.9.07, ציינה הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים כי התוודעה לביצוע החפירות רק בעקבות הגשת העתירות. עקב כך, פקחיה ביקרו באזור החפירה, והתרשמו כי החפירה מולאה בעפר וכי אותה עת עסקו בהשלמת ריצוף השטח מחדש. לדבריה, משיוחזר המצב לקדמותו, לא תתקיים סטייה מהוראות חוק התכנון והבניה. הוועדה ציינה, כי לא נתבקשה ליתן היתר לעבודות, אולם על פי התקנות, עבודה מן הסוג בו מדובר אינה טעונה היתר. היא מוסיפה עם זאת, כי לא נמסרה לה הודעה מוקדמת על ביצוע החפירות 15 יום לפני תחילתן, כנדרש על פי תקנה 2(ג) לתקנות.לעמדת הוועדה, מכל מקום, לא היה מקום לאכיפת חוק התכנון והבניה באותו שלב שבו, למעשה, נסתיימו העבודות, ונדרש רק להחזיר את המצב בשטח לקדמותו.

6.        מפאת דחיפות הענין, נדונו העתירות במאוחד בפני הרכב ביום 20.9.07, ונשמעו טענות הצדדים. בהסכמת העותרים, עיין בית המשפט, במעמד צד אחד, בחומר חסוי הנוגע למעקב אחר התקדמות העבודות. בתום הדיון, הוחלט כי העתירות תידחנה לצורך מתן פסק דין. ואולם, לבקשת העותרים בעתירה השנייה, ניתנה להם הרשות להגיש בתוך 21 יום השלמות לחוות דעת מקצועית שהוגשה מטעמם, תוך מתן זכות תגובה למשיבים.

7.        עד היום, בחלוף כשנתיים וחצי ממועד הדיון בעתירות, טרם הוגשו ההשלמות שנתבקשו לחוות דעת העותרים בעתירה השנייה. תחת זאת, במהלך התקופה שחלפה, הוגשו מטעם העותרים בעתירה השנייה בקשות חוזרות להארכות מועד להגשת חוות הדעת המשלימה. משהמשיבים לא התנגדו לבקשות, נענה בית המשפט ונתן מספר אורכות, אולם גם אלה לא הביאו להגשת החומר המשלים מטעם העותרים.

8.        משחלפו כשנתיים וחצי ממועד שמיעת העתירות, נתבקשו העותרים בעתירה השנייה להודיע את עמדתם ביחס למחיקת העתירה, נוכח העובדה שלא הוגש חומר משלים מטעמם, ומאחר, שבמילא, העתירות אינן משקפות את המצב העדכני בשטח, ונוכח חלוף הזמן.

9.        בתגובה לכך, בהודעתם מיום 10.11.09, ציינו העותרים בעתירה השנייה כי מאז הדיון עמדו בקשר עם מזכירי הממשלות השונות במטרה להגיע לנוסח מוסכם של פסק דין שיינתן בהסכמה, ואשר ייתר את הצורך בהכרעה שיפוטית בעתירה. לטענתם, קיימת חשיבות בהכרעה בעתירה לגופה, שכן קיים קושי ממשי לעתור בזמן אמת ביחס לעבודות לא מבוקרות המתבצעות בהר הבית, ולפיכך עתירות כנגד חפירות במתחם הר הבית מוגשות כמעט תמיד בדיעבד, לאחר שהעבודות כבר בוצעו, ולאחר שנגרמו הרס ופגיעה חמורים ובלתי הפיכים לעתיקות שבשטח. מכאן, שלגישת העותרים, קיימת חשיבות רבה למיצוי עד תום של ההידברות בין הצדדים כדי להבטיח שמקרים דומים לא יישנו בעתיד. על כן, נתבקשה שהות נוספת בת ארבעה חודשים במטרה לאפשר קידום המגעים בין העותרים לבין הרשויות המוסמכות. בהודעה נוספת מיום 10.2.10 חזרו העותרים על עיקרי טיעוניהם ברוח האמורה, ונתבקשה אורכה להגשת חוות דעת המומחים.

10.       דין העתירות להימחק.

           עניינן של העתירות נסב בעיקרו על בקשה למתן סעד קונקרטי הקשור בביצוע עבודות בהר הבית אשר החלו ביום 26.8.07 ונסתיימו ביום 10.9.07, למעט כיסוי השטח והחזרת המצב לקדמותו, שנעשו מספר ימים לאחר מכן. כבר בעת הדיון הדחוף בעתירות ביום 20.9.07 התברר כי העבודות למעשה הושלמו. עוד הוברר, כי לטענה בדבר אי החוקיות שיוחסה לעבודות לא נמצא בסיס איתן. העבודות בוצעו באישור המשטרה ורשות העתיקות, ובפיקוח צמוד מטעמן. לא נדרש היתר בניה לעבודות אלה, ומפקח מטעם רשות התכנון ביקר במקום, ואישר כי העבודות לא היו כרוכות בהפרה של חוק התכנון והבניה, אף כי היתה חובה להודיע לרשות התכנון לפחות 15 יום לפני ביצוען, חובה שלא מולאה. לשם הבהרה, יוזכר כי מדובר בעבודת חירום של הנחת כבל חשמלי, האמור לספק חשמל למסגדים, אשר הצורך בביצועו היה חיוני, וממוקד לתכלית ספציפית הכרחית. כן הובהר על ידי הרשויות המוסמכות, ורשות העתיקות בכללן, כי העבודות התבצעו תחת פיקוח צמוד, וכי לא נגרם כל נזק לממצאים ארכיאולוגיים ולעתיקות במקום.

11.       על יסוד הדברים האמורים, ניתן היה לדחות את העתירות על-אתר, אלא שלבקשת העותרים בעתירה השנייה, ניתן פרק זמן של 21 יום להגשת חומר מקצועי משלים, שלא הוגש עד היום, בחלוף שנתיים וחצי.

           בנסיבות אלה, אין עוד מקום להותרת העתירות תלויות ועומדות, משעניינן התייתר כבר לפני זמן רב. משכך, הפכו העתירות לבעלות ענין עקרוני כללי שאינו מצריך מענה קונקרטי. כידוע, בית משפט זה אינו נדרש, דרך כלל, לענין עקרוני המנותק מצורך ספציפי מיידי, תהא חשיבותו של הענין הכללי רבה ככל שתהא. בענין זה יוזכר, כי בית משפט זה כבר נדרש לא אחת לסוגיות העקרוניות הנוגעות לאכיפת דיני התכנון והבניה וחוק העתיקות בהר הבית (ראו, בין היתר: בג"ץ 4185/90 נאמניהר הבית – עמותה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מז(5) 221, 272-273, 287-288 (1993); בג"ץ 4935/93 תנועת נאמני הר הבית נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מז(5) 865 (1993)). אין נושא העתירות שלפנינו מצדיק התייחסות עקרונית כללית מעבר לנסיבות הספציפיות שעלו בו, שעניינן התייתר, ושוב אינו מצריך הכרעה.

12.       להשלמת הדברים יובהר, כי אין במחיקת העתירות משום הטלת ספק בחשיבות המגעים המתקיימים בין העותרים לבין נציגי הרשויות המוסמכות במטרה להגיע להבנה באשר לאמות המידה הראויות בהן יש לנקוט על מנת להסדיר את דרכי ביצוע העבודות הנדרשות בהר הבית כדי להבטיח את שימורם המלא והקפדני של העתיקות והממצאים הארכיאולוגיים במקום. תרומתם של אנשי המקצוע בתחום הארכיאולוגיה ובתחומים המשיקים לנושא זה היא בוודאי רבה, ויש להניח כי רשויות הפיקוח תייחסנה משקל ראוי לעמדות המקצועיות של אנשי אקדמיה ומומחים נוספים בנושא החשוב הזה. ככל שההידברות בין הגורמים בנושא זה חשובה, אין מקומה להתברר ולהידון במסגרת עתירות אלה.

13.       לאור האמור, דין העתירות להימחק.

           אין צו להוצאות.

           ניתן היום, ‏כ"ה באדר התש"ע (‏11.3.10).

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ  4776/06

בפני:  

כבוד הנשיאה ד' ביניש

 

כבוד השופטת ע' ארבל

 

כבוד השופטת  ד' ברלינר

העותר:

גרשון סלומון

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים:

1. מפקד מחוז ירושלים, ניצב אילן פרנקו

 

2. משטרת ישראל

                                          

עתירה למתן צו על תנאי

                                          

תאריך הישיבה:

כ"ב בכסלו התשס"ז     

(13.12.2006)

בשם העותר:

עו"ד נפתלי ורצברגר

בשם המשיבים:

עו"ד יובל רויטמן

 

ראש עמותת נאמני הר הבית לא יורשה לעלות להר עקב חשש לפגיעה בסדר הציבורי ושלום הציבור

1. מהו האיזון הראוי במקרה דנן בין הזכות לעלות להר הבית לשמירה על הסדר הציבורי ועל שלום הציבור ?

2. באילו מקרים מוסמכת המשטרה למנוע כניסת מבקרים ומתפללים להר הבית ?

3. האם די בחשש ערטילאי לשלום הציבור על מנת למנוע מהעותר לעלות להר הבית ?

4. האם הוכח כי כניסת העותר להר הבית עלולה בהסתברות קרובה לוודאי להוביל לפגיעה בחיי אדם ?

פסק-דין

הנשיאה ד' ביניש:

           בעתירה זו נתבקשנו ליתן צו-על-תנאי המורה למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע אינם מאפשרים לעותר להיכנס לתחומי הר הבית בירושלים - אם במסגרת עליית יהודים להר ואם במסגרת עליה מיוחדת.

עיקרי העובדות וטענות הצדדים

1.        העותר עומד בראש עמותת נאמני הר הבית ופועל, כדבריו, למען "מקומו  של הר הבית ומורשתו בחברה הישראלית". משך שנים מבקש העותר כי יאופשר לו לעלות להר הבית בין אם כיחיד ובין אם בראש אנשיו והמשטרה מונעת ממנו את הכניסה להר הבית. ביום 25.5.2006 פנה בא-כוח העותר למפקד מחוז ירושלים בבקשה נוספת לאפשר למרשו לעלות להר הבית בזמן ובמועד שייבחרו על-ידי המשטרה. העתירה במקורה התייחסה לעליה להר הבית בשבוע שלפני חג השבועות. בקשת העותר נדחתה מטעמים של שלום הציבור ובטחונו. כנגד כך הופנתה העתירה שבפנינו. בעת הדיון שהתקיים ביום 13.12.2006 ביקש בא-כוח העותר כי ינתן למרשו לעלות להר הבית בכל יום חול שהמשטרה תתיר לו לעשות כן.

           בא-כוח העותר, עו"ד ורצברגר, טען בפנינו כי המשטרה מונעת ממרשו את הכניסה להר הבית ופוגעת בזכויותיו היסודיות לחופש הביטוי והפולחן ולחופש התנועה והגישה למקומות הקדושים, בלא שיש בידי המשטרה הסמכה מפורשת לכך בחוק. עוד טען כי במשך שש-עשרה שנה מבקש העותר בהזדמנויות שונות לעלות להר הבית - הן בימי חג והן בימי חול - ובקשותיו נדחות. לפי הטענה, סירוב מתמשך זה של המשטרה הינו בלתי סביר באורח קיצוני ומהווה התנערות של המשטרה מחובותיה להבטיח את זכויותיו היסודיות של העותר כאזרח בישראל.

           מנגד, טען בא-כוח המדינה, עו"ד רויטמן, כי זכותו של העותר להיכנס להר הבית אינה מוחלטת וכי מולה עומדים אינטרסים ציבוריים של שמירה על הסדר הציבורי ועל שלום הציבור ובטחונו. בהמשך לכך, צוין כי משטרת ישראל נוהגת בהתאם לאמור בבג"ץ 2697/04 גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד נח(4) 572, ובוחנת את עניינו של העותר מחדש שלוש פעמים בשנה, וכן כל אימת שהעותר פונה בבקשה לעלות להר הבית. בעקבות בקשת העותר מיום 25.5.2006 ובהמשך להגשת העתירה שבפנינו, נערכה ביום 25.6.2006 הערכת מצב על-ידי המשיב 1 בהשתתפות גורמי ביטחון. מסקנתו היתה כי בנסיבות העניין ולעת הזאת, קיימת הסתברות קרובה לוודאי לכך שכניסת העותר להר הבית תביא לשפיכות דמים, ולפיכך בקשתו נדחתה. בטיעוניו בכתב עמד בא-כוח המדינה על כך שבהערכת המצב שערך המשיב 1, הובאה בחשבון ייחודיות עניינו של העותר. בהקשר זה, צוין כי בשנת 1990 ובשנת 2001 פרצו בהר הבית מהומות קשות שהיו כרוכות בפגיעות בנפש, נוכח תהלוכה שקיימו העותר ואנשי תנועתו לשם הנחת אבן פינה לבית-המקדש, תהלוכה שכלל לא הגיעה להר הבית.  על רקע האירועים הקודמים, נטען כי העותר נתפס בעיני המוסלמים כמי שמסכן את המשך קיום המסגדים בהר הבית. על פי המידע, עוצמת ההתנגדות שעלולה לעורר עלייתו של העותר להר הינה רבה גם כיום. עוד נטען כי העותר מוסיף ומתבטא באופן המלבה את אש המחלוקת. כך למשל, באירוע של תנועת נאמני הר הבית שהתקיים ביום 9.1.2006 בסמוך למעלה המוגרבים, ציין העותר כי "...מפה לא נזוז עד אשר תלכו מכאן והר הבית ישוחרר ויהפוך להיות מחדש מרכז החיים של עם ישראל וסלע קיומו ועליו יוקם הבית השלישי לנצח נצחים להיות הבית הרוחני והלאומי של עם ישראל ושל העולם כולו... נודיע לעולם כולו אלה הימים האחרונים של שלטון צר ואויב בהר הבית". בהתחשב בכך, ונוכח התשתית העובדתית המבוססת גם על הערכת שירות הבטחון הכללי אשר מקצתה נשמעה בפנינו בדלתיים סגורות, טענה המדינה כי דין העתירה להידחות.

           לדיון בפנינו התייצב המשיב 1 - מפקד מחוז ירושלים. בדבריו עמד מפקד המחוז על השיקולים שהנחו אותו בהחלטתו לדחות את בקשת העותר לעלות להר הבית. מפקד המחוז ציין כי בעקבות מהומות דמים שפרצו בהר הבית בספטמבר 2000, נסגר ההר למבקרים למשך מספר שנים. באוגוסט 2003, לאחר מאמצים ממושכים של המשטרה, נפתח מחדש ההר למבקרים. עם זאת, הרגישות השוררת במקום נותרה בעינה, ובעניין זה הביא מפקד המחוז דוגמאות מהעת האחרונה. לטענתו, חיוני לשמור על השקט והרגיעה במתחם ההר. לשם כך, פועלת המשטרה כנגד גורמים המאיימים על הפרת הסדר בהר הבית, ומתבצעות הערכות מצב עיתיות בנוגע לעלייתם של העותר ואנשי תנועתו למתחם. בנסיבות העניין, נטען כי העותר עודנו נתפס בעיני המוסלמים כסמל לדחיקתם מהר הבית, כי הציבור המוסלמי בישראל כולה נכון להגיב על מה שנראה בעיניו כסכנה לקיום המסגדים וכי עלייתו של העותר להר הבית עלולה להוביל לשפיכות דמים לא רק במתחם שסביב הר הבית אלא גם בהיקפים נרחבים בישראל ובשטחים.

           בסיום הדיון בפנינו, ביקש העותר לומר דברים בעצמו. בדבריו, התייחס העותר למטרת עלייתו להר הבית שאינה מתמצית בתפילת-יחיד, ונתן ביטוי להשקפתו בדבר החשיבות הלאומית של ההחזקה והנוכחות בהר הבית על פי תפיסת עולמו, ולפיה יש להפגין נוכחות יהודית בהר הבית כנגד שליטת המוסלמים במקום.

דיון

2.        חשיבותן ומעמדן הרם של זכויות-היסוד אשר בשמן מבקש העותר לעלות להר הבית - חופש הביטוי והפולחן וכן חופש התנועה והגישה למקומות הקדושים, מוכרת ומקובלת על הכל. למרכזיות של זכויות אלה בשיטתנו המשפטית נודעת חשיבות רבה בעיצוב דמותו של משטרנו הדמוקרטי. בהתאם לכך, נקודת המוצא העקרונית של בית-משפט זה היתה ועודנה כי הזכות לממש פולחן דתי ואף לעלות להר הבית, עומדת לכל יהודי. יחד עם זאת, זכות זו, כזכויות יסוד אחרות, אינה מוחלטת ויש שעליה לסגת מפני אינטרסים אחרים, ובהם השמירה על הסדר הציבורי ועל שלום הציבור ובטחונו. בהתאם לפסיקתו של בית-משפט זה, הזכות לחופש הביטוי והפולחן וכן זכות הגישה למקומות הקדושים ייסוגו לאחור, בהתקיים סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה וחמורה בשלום הציבור (ראו: פסק-דינו של השופט (כתוארו אז) ברק בבג"ץ 292/83 נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449).

3.        סמכותה של משטרת ישראל למנוע כניסת מבקרים ומתפללים להר הבית בהתקיים סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבורי, נובעת מתפקידה המובהק של המשטרה "בקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש" (סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה או הפקודה)). לשם מילוי התפקיד האמור, נתונה לשוטרים הסמכות לקיים סדר "בכל מקום שיש לציבור גישה אליו" וכן למנוע הפרעות בשטחים ציבוריים (סעיף 5(1) ו-(2) לפקודה). לאחרונה, במסגרת תיקון תשס"ה לפקודת המשטרה, אף עוגנה במפורש סמכותם של שוטרים להורות על מניעת גישה לאזור או למקום בהתקיים "חשש ממשי לפגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש" (סעיף 4א לפקודה). בהתחשב בהוראות-חוק אלה, מוסמכת המשטרה לאסור על כניסה להר הבית או להגבילה בתנאים. בין היתר, מוסמכת המשטרה במקרים מתאימים גם לצמצם את האיסור על עלייה להר הבית ולהגבילו לאנשים מסוימים בלבד, והכל לשם שמירה על שלום הציבור וביטחונו. בהקשר זה כבר נקבע בפסיקתנו כי:

"צמצומו של האיסור לעלות להר, בין על-ידי מתן אפשרות לעלות להר בהתקיים תנאים מסויימים, ובין על-ידי צמצום האיסור לאנשים מסויימים בלבד, לא רק שמותר אלא מתחייב מעיקרון המידתיות. שהרי, כידוע, בגדר עיקרון זה מחויבת רשות הפוגעת בזכות אדם, לברור מבין האמצעים העשויים לקדם את תכלית הפגיעה - שהיא בענייננו מניעת שפיכות דמים - את האמצעי שמידת פגיעתו בזכות היא פחותה" (דברי השופטת דורנר בבג"ץ 9074/03 יהודה עציון נ' ניצב מיקי לוי (לא פורסם)).

           בעניינו של העותר, אין מדובר בסירוב חד-פעמי של המשטרה לאפשר את עלייתו להר הבית, אלא בסירוב חוזר ונשנה לאורך תקופה ארוכה. מקובל עלינו כי בנסיבות אלה, עוצמת הפגיעה בזכויות-היסוד של העותר היא רבה, ולפיכך עוצמת ההצדקה לפגיעה האמורה חייבת להיות בהתאמה. אין די בחשש ערטילאי או רחוק לשלום הציבור שייגרם אם תמומש זכות עלייתו של העותר להר הבית. יש צורך בחשש קונקרטי המצביע על סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבור. הערכת קיומו של חשש כאמור תעשה על-יסוד מידע מבוסס המתייחס לא רק לניסיון העבר הרחוק אלא גם לניסיון העבר הקרוב או מידע באשר להווה; והכל בהתחשב בנתוני הזמן והמקום בעת בחינת הבקשה וכלל נסיבות העניין בכל מקרה קונקרטי (ראו והשוו: בג"ץ 148/79 צבי סער ואח' נ' שר הפנים והמשטרה ואח', פ"ד לד(2) 169, בפיסקה 6 לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) ברק; בג"ץ 3374/97 גרשון סלומון נ' ניצב יאיר יצחקי (לא פורסם), פיסקה 2 לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) אור).

4.        בנסיבות העניין שבפנינו, עמדת המשיב 1 בהתייעצות עם גורמי ביטחון הינה עמדה נחרצת וחד משמעית לפיה כניסת העותר להר הבית עלולה בהסתברות קרובה לוודאי להצית תבערה בקרב ציבור נרחב שתוביל לפגיעה בחיי אדם. בכך עלולה להיווצר סכנה חמורה לסדר הציבורי ולשלום הציבור וביטחונו; בין היתר עלול מצב זה גם לסכן את האפשרות שהושגה בעמל רב למימוש יכולתם של יהודים לעלות להר הבית. הערכה זו נתמכה בתשתית עובדתית נאותה שהוצגה בפנינו, מקצתה בדלתיים סגורות. התשתית שהוצגה מבוססת על ניסיון העבר הרחוק והקרוב וכן על הערכת גורמי מודיעין במשטרת ישראל ושירות הביטחון הכללי באשר למצב בהווה. כאמור, העותר עצמו עמד בדבריו על רצונו לעלות להר הבית ממניעים לאומיים-אידיאולוגיים על-מנת להפגין "נוכחות יהודית כנגד השליטה המוסלמית בהר" כלשונו. העותר חופשי לסבור ולהאמין כרצונו, ודבקותו באמונתו היא, כמובן, עניינו שלו. דבריו הגלויים, ביחס לתכלית רצונו לעלות להר, תומכים בתשתית העובדתית שהוצגה בפנינו לפיה משמעות עלייתו להר הבית עלולה בהסתברות גבוהה להוביל להתנגדות עזה ולנזק קשה וממשי לאינטרס הציבורי.

5.        בא-כוח העותר הדגיש בטיעוניו בפנינו את ההכרח שלא ליתן בידי המתנכלים למימושן של זכויות-יסוד את זכות הוטו כנגד מי שמבקש לממשן. לטענתו, סירוב המשטרה לאפשר למרשו לעלות להר הבית מהווה כניעה שלא כדין לאיומים באלימות מצד גורמים מוסלמים. על כך נשיב כי על המשטרה מוטלת החובה לנקוט באמצעים הסבירים העומדים לרשותה בנסיבות העניין, על-מנת למנוע הפרעה למימושם של חופש הביטוי והפולחן וחופש התנועה. בית-משפט זה כבר פסק פעמים רבות בעבר כי אין ליתן לגורמים אלימים למנוע את מימושן של זכויות-יסוד. עם זאת, קיימים מצבים בהם אין בכוחם של האמצעים הסבירים העומדים לרשות המשטרה, כדי להסיר או להקטין את הסיכון לביטחון הציבור. בנסיבות חריגות כאמור, אין מנוס מלנקוט באמצעי החריף של מניעת מימושן של זכויות היסוד במידה הנדרשת לשם שמירה על שלום הציבור (ראו והשוו: בג"ץ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393, 406, 412; בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית הנ"ל, בפיסקה 8 לפסק-דינו של השופט ברק). בכל הנוגע להר הבית, הרי שמעמדו המיוחד לבני הדתות השונות ורגישותו יוצאת-הדופן של המקום, מחייבים זהירות רבה ורגישות מיוחדת לשמירה על הביטחון והסדר הציבורי בו. הר הבית הוא יחיד ומיוחד לא רק באספקלריה של מדינת ישראל, אלא בקנה מידה חובק עולם. בעניין זה ציינתי לאחרונה כי:

"... הר הבית הינו יחיד ומיוחד שאין בו כדי להעיד על הכלל... נוכח מרכזיותו וחשיבותו הרבה של הר הבית גם לבני דתות אחרות, הסכנה הנובעת מהתלקחות האלימות שם אינה בגדר סכנה מקומית בלבד והיא עלולה להוביל להתלקחות שאופיה יסכן את הביטחון גם מחוץ לגבולות המדינה והאזור. לכך יש להוסיף כי למתרחש בהר הבית השפעה על שיקולים מדיניים ועל יחסי החוץ של המדינה. בהתחשב בכל אלה, מהווה הר-הבית מקום בעל רגישות ייחודית ויוצאת-דופן, ולפיכך השמירה על הסדר הציבורי בו מחייבת זהירות מרבית... יפים בעניין זה דבריו של השופט (כתוארו אז) חשין לפיהם 'ירושלים אינה כשאר ערים שבעולם, והר הבית אינו כשאר מקומות שבירושלים' (בג"ץ 2431/95 גרשון סלומון נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(5) 781)" (בג"ץ 8988/06 יהודה משי זהב ואח' נ' אילן פרנקו-מפקד מחוז ירושלים ואח' (טרם פורסם)).

          

           נוכח התשתית העובדתית שהוצגה בפנינו בעניינו של העותר ובהתחשב במאפייניו הייחודיים של הר הבית ורגישותו היתרה של המקום, שוכנענו כי לא קמה עילה להתערבותנו בשיקול-דעתו של המשיב 1. מובן כי עניינו של העותר יוכל להישקל מחדש בעתיד ותיבחן שאלת שינוי העיתים בהתאם לנסיבות הקונקרטיות הכרוכות בעלייתו המבוקשת של העותר להר.

           אשר על כן, העתירה נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

                                                                                      ה נ ש י א ה

השופטת ע' ארבל:

           אני מסכימה.

                                                                                      ש ו פ ט ת

השופטת ד' ברלינר:

           אני מסכימה.

                                                                                      ש ו פ ט ת

           הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש.

           ניתן היום, ז' בטבת התשס"ז (28.12.2006).



[1] שכן זוהי רוח הפסוקים בעיקר בישעיהו, עובד לספר חיצוני שכתוב שהמקדש יירד מהשמיים, ומשם נלקח לספרות הפרושית. לפי מגילת המקדש, נראה שאכן המקדש ירד מהשמיים:

"ו‏]שכנתי

8             אתמה לעולם ועד ואקדשה‏ [את מ]ק̇דשי בכבודי אשר אשכין

9             עליו את כבודי עד יום הברכה אש̇ר אברא אני את מק̇ד̇שי

10           להכינו לי כול ה̇ימים כברית אשר כרתי ע̇ם יעק̇וב בבית אל"

אך בהמשך המגילה, ישנם תיאורים והוראות רבות על בניית בית המקדש.

[2] עלייה ראשונה בעקבות פרעות 'סופות בנגב', עלייה שנייה בעקבות 'פרעות קישינב', עלייה שלישית בעקבות מלה"ע ה-1, ועוד הרבה אירועי אנטישמיות.

[3] מלאכי ג': "הִנְנִי שֹׁלֵחַ מַלְאָכִי, וּפִנָּה-דֶרֶךְ לְפָנָי; וּפִתְאֹם יָבוֹא אֶל-הֵיכָלוֹ הָאָדוֹן אֲשֶׁר-אַתֶּם מְבַקְשִׁים, וּמַלְאַךְ הַבְּרִית אֲשֶׁר-אַתֶּם חֲפֵצִים הִנֵּה-בָא--אָמַר, ה' צְבָאוֹת."

[4] תואם במקרה לכתוב במגילת ברית דמשק (Col. XVI): "האיש על נפשך לשוב אל ת̇ורת משה כי בה הכל מדוקדק".

[5] בעקבות 'עלילת דמשק': מונטיפיורי, משה הס. בעקבות 'סופות בנגב': רוטשילד, מוהליבר, לילנבלום, פינסקר. בעקבות 'פרשת דרייפוס': הרצל.

[6] למדרש עקרוני זה יש הרבה רקע והשלכות, שידונו בפרק נפרד.

[7] ויפה אומר היום אבשלום קור (עיתון 'ישראל היום' 25.10.2013: "סליחה שניצחנו") שטרם חרב בית המקדש השני פסקו חלקים מהעם ומנהיגיהם לדבר בשפת הקודש, וכ-1,700 שנה לאחר מכן, העם חידש את השימוש בשפה העברית, וכן זכה לאחר מכן לעצמאות מדינית בישראל.

[8] מרדכי קפלן (1983-1881), מייסד התנועה ליהדות מתחדשת ("הרקונסטרוקציוניסטית") ביהדות ארצות-הברית, כאשר במסגרת תפיסתו התאולוגית שדגלה ברציונליזם ובצורך להסיר מהדת היהודית סממנים על-טבעיים ומיסטיים, ראה לנכון למחוק לחלוטין מסידורו כל זכר לעבודת הקרבנות.

[9] התובנה היא שהבית יהיה מפואר משנוכל לתאר, שכן יעלה על כל הבניינים המפוארים בימינו, כפי שהמקדש עלה המקדשים המפוארים בימי בית ראשון ושני, וכך מתאר זאת הנביא ישעיהו.

[10] פשוט שהציבור החילוני לא רואה, כעיוור שאלא יכול לדמיין את התועלת וההנאה, מהו העולם שיש בו שכינה וקדושה: שהוא מקור השפע הרוחני והחומרי, מקרין שלום בין-לאומי, המהות והכבוד הלאומי של עם ישראל, טעמי החיים הטפלים יעלו למתיקות, ולכן היתה השתוקקות של עם ישראל לאורך כל הדורות: http://mikranet.cet.ac.il/pages/item.asp?item=18319

כניסות: 2004
קטגוריה: ציונות עידכון אחרון ב-שלישי, 19 יולי 2016 נכתב על ידי מנהל אתר הדפסה דואל

באתר זה אין זכויות יוצרים: מותר להפיץ ללא צורך בציון המקור